楊律師的法律討論區

國小國中的時候

每個班上總是會有幾個愛打人的壞同學

他們每次動手打人

被打的小朋友一定會哭著向老師告狀

然後壞同學就會被老師處罰

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人類是一種持續進化的動物

壞同學也會學習如何因應

壞同學的思考流程如下：

１．我先動手，會被老師罵

２．所以我一定要後還手，來個正當防衛

３．要如何激對方先動手呢？

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然後壞同學就會使出各種激怒對方的招數

把桌子往前推，害前面的同學沒空間坐

硬擋在門口不讓對方出入

用手指偷偷叉對方的後腦，然後假裝專心看書

把紙屑丟到對方的坐位

直到對方受不了而動手為止

緊接著壞同學當場來個正當防衛，超用力的反擊

最後才在老師面前辯解

〔老師！是他先打我的，否則我才不想還手呢〕

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上述場景，各位版友們因該記憶猶新

也許是你小時候常用的招數

也許是你悲慘的童年回憶

而我呢．．．以上皆是

我曾被比我高大的同學用這招婊過

我也曾用過這招欺負過比我弱小的同學

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這種〔激將法〕能主張正當防衛嗎？

很明顯不行

雖然〔客觀〕上有〔現在不法之侵害〕

但是〔主觀〕上根本沒有〔防衛意思〕

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那國考會怎麼考呢？

第一種就是上述的〔激將法〕

學理上稱為〔挑唆防衛〕

甲意圖傷害乙

所以甲先激怒乙

當乙動手打甲時，甲立即反擊致乙倒地受傷

試問甲乙應如何處斷？

乙成立傷害罪

甲構成要件該當傷害罪

至於違法性的部分

雖然〔客觀〕上有〔現在不法之侵害〕

但是〔主觀〕上根本沒有〔防衛意思〕

因此甲不能主張正當防衛而阻卻違法

故甲亦成立傷害罪

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第二種考法就是〔互毆〕

答案也是一樣

雖然〔客觀〕上有〔現在不法之侵害〕

但是〔主觀〕上根本沒有〔防衛意思〕

所以雙方都不能主張正當防衛而阻卻違法

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很簡單吧

報告完畢

















PS：

既然〔互毆〕不能主張正當防衛

現在讓我反問各位版友

甲乙〔互姦〕

互相以不能抗拒之方法姦淫對方

試問甲丶乙應如何處斷？

能否主張正當防衛？