楊律師的法律討論區

違法取得的證據

有沒有證據能力？

能不能在法庭上當證據使用？

該不該將它們排除？

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如果可以當證據

優點，當然是不會讓壞人逍遙法外

缺點，以後警察會繼續用違法的方式辦案

反之

如果把它們排除掉

優點，警察白忙一場，下次就會學乖，依法偵查

缺點，壞人笑著走出法院，對記者說：〔感謝司法還我清白〕

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我們很難說那一種比較好丶那一種比較爛

只好盡可能用法律丶法理來區分

那些要排除丶那些可以當證據

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但是違法取得證據的方式千奇百怪

法律和法理無法一一預先下定論

要嘛，難免會有遺漏

要嘛，學者會說：〔這很難說，要視個案情況而定〕

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幻想一下你是學者，剛好又是立法委員

你會如何制定關於〔證據能力或證據排除〕的法律？

第一步

你一定會先把必須要排除的證據，用法律明文

比如：〔刑求逼供〕

因為任何人都怕挨打

只要能不被打，就算沒有，也會先說有

人在屋簷下，不得不低頭

留得青山在，不怕沒柴燒

凡事，保命要緊

這種〔刑求逼供〕取得的〔被告自白〕證據

一來，極有可能是假的

二來，根本就是未審先判

三來，根本就構成傷害或強制罪

所以這是一定要排除的證據

若我們是學者，剛好又是立法委員

就會把它先明文規定，以杜爭議

也因此，刑訴１５６條有明文規定要排除

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好啦，第一步跨出去了

現在遇到麻煩的問題了

除了〔刑求逼供〕以外，還有很多種違法取證的手段

例如：違法搜索丶違法監聽丶陷害教唆．．．．等等

而上述每一種又可以細分無限種輕重不用的手段

你要把無限種排列組合都列出來，然後一一明文規定嗎？

不可能吧，這麼一來，刑事訴訟法要增訂好幾萬條

甲立委：〔保守估計，若要明文化以杜爭議，要增訂數萬條〕

乙立委：〔所以我們要舉手表決數萬次？〕

丙立委：〔開什麼玩笑，這樣那有時間去酒店？〕

丁立委：〔放心啦！學者要做出這種法律的草案也要上百年〕

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所以啦

剩下來的無數種〔灰色地帶〕的證據

被迫要用〔法理〕做出概括規定

然後再把這些〔法理〕盡可能寫成〔抽象法律〕

然後交由法官〔個案判斷〕

所以各位同學才會在書上看到一堆奇奇怪怪的法理

〔傳聞法則〕〔雙叉法則〕〔毒樹果實〕．．．有的沒的

然後各位同學一定會很頭大

〔怎麼都寫的好抽象，為什麼不寫清楚一點，明文化就好了啊〕

好幾萬條都寫不完也

有本事，你來寫個草案啊！

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若只是弄出〔抽象法理〕或〔抽象法律〕

數量就可以減少很多

也許十到二十種就夠用了

剩下來的交給法官個案判斷

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現在問題來了

若遇到〔灰色個案〕時，怎麼辦？

法官審理了老半天，獨自思考著

〔警察違法取證，手段有一點點惡劣，但又不算太超過〕

〔這證據若排除掉，又有點小可惜〕

〔但若拿來用，又會讓警察食髓知味，下次又會玩這招〕

〔但我又有點想讓被告坐牢，給點小教訓〕

〔但被害人損害又很小，被告家庭卻蠻淒涼的〕

左右為難了老半天，下不了定論

怎麼辦？

總該有個〔推定〕吧？

訴訟上，若５５波時，有〔無罪推定〕

所以若遇到〔灰色個案〕時，判無罪即可

那證據能力或證據排除呢？

若遇到５５波的〔灰色個案〕時

要〔推定排除〕？

還是〔推定有證據能力〕呢？

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德派〔相對排除〕

這就是所謂的〔權衡理論〕

我國就是採用這種

刑訴１５８－４條有規定

表面上看起來〔交由法官權衡利弊得失〕

表面上看起來〔沒有推定〕

表面上看起來〔屬於效力未定〕

表面上看起來〔很完美，不偏不倚〕

可別被條文給騙了

這東西講白話一點

〔原則，有證據能力〕

〔例外，才權衡排除〕

再講白話一點

〔違法取得的證據，推定，有證據能力〕

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美派〔絕對排除〕

可別被名稱給嚇到了

這東西講白話一點

〔原則，無證據能力〕

〔例外，才有證據能力〕

再講白話一點

〔違法取得的證據，推定，無證據能力〕

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那一種比較好？

我不敢說太死

畢竟這東西爭論數百年

如同〔資本主義〕vs〔社會主義〕

沒人敢下定論那一種一定比較好

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所以啦

如果你問我〔那一種一定比較好？〕

小弟我才疏學淺，不敢斗膽回答

但很多大學生，尤其是在學生

常常會矢口放聲

〔很明顯，相對排除好〕

〔絕對排除，太誇張了啦〕

聽到這種話，我就很不認同了

以下文章，僅針對上面２句言論反駁

但不代表我敢說絕對排除一定最好喔

免的德派學生來找我筆戰，我可沒惡意呢

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中國文字是全世界最優美的文字

也因此

〔名稱〕的好壞，無形中影響到〔內容〕的評價

一切都只是〔以文害意〕而已，那都是〔錯覺〕

〔絕對〕聽起來就很偏激，固執，沒有裁量空間

〔相對〕聽起來就很完美，可以盡善盡美，因地制宜

假如我換個名稱

〔原則排除〕vs〔例外排除〕

〔推定排除〕vs〔推定不排除〕

我反問各位同學

您還敢這麼堅定地回答那一個一定比較好嗎？

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有些同學會在心中想著

〔可是刑訴１５８－４的權衡理論，只說交由法官依各案判斷，沒有說「推定不排除」或「例外排除」啊？比較像「效力未定」啊？〕

現在讓我講一個小故事

我手上有一件法扶指派的槍砲案件

甲有一天找乙和一群人來家中泡茶

乙是個有點智障的人

然後甲去房間講電話

甲突然大喊：〔警察要來了，快去對面房間〕

然後隨手拿個袋子給乙

乙很直覺的就拿著袋子往外衝

乙剛進入對面房間，警察就破門而入

事後，從袋子裏搜到滿滿的槍和子彈和防彈背心

碰巧，對面房間，剛好是搜索票指定的搜索地點

所以我在辯護時，就主張甲和警察設計要逮捕乙

我認為這屬於〔犯意誘發型誘捕偵查〕是違法取得證據

所以我主張扣到的槍彈都沒有證據能力

但這不是本文重點，重點在於法庭上的攻防

法官：〔證據能力有何意見？〕

楊：〔沒有證據能力，因為．．．〕

法官：〔檢察官對於辯護人的說法有何意見？〕

檢察官笑了一笑，從容地站了起來

檢：〔就算真的有違法取證，那就權衡啊！還不是一樣〕

才剛說完，檢察官自信滿滿地笑看著我，然後坐下來

法官也笑著對我說：〔我們會權衡〕

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講到這裏，各位同學心中一定會想著

〔也許這是個案，換個法官或檢察官，不見得會這樣〕

你知道嗎

當時我一點都不驚訝也

我馬上拿出２則最高法院的判決

然後跟法官說：〔就算要權衡，也應該要排除〕

為什麼我早有準備？

因為這不是第一次遇到了

〔那就權衡啊！還不是一樣〕

這句話我聽過好多次了

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講到這裏，各位同學心中一定會想著

〔可能是因為槍砲是重大案件〕

〔所以權衡的結果才會是不排除〕

這就是〔相對排除〕或〔權衡理論〕的問題

不只是〔重大案件〕不會被排除

就連〔大〕〔中〕〔不算小〕的案件，也一樣

幾乎必須要是〔極小的案件〕＋〔極違法取證〕

才有可能會有證據排除的可能

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講到這裏，各位同學心中一定會想著

〔可能是因為老法官比較不懂或不能接受證據排除吧？〕

錯！那和年紀和學識無關

這是〔人性〕的問題

換成我是法官，我也不會排除違法取得的證據

幻想一下自己是法官，你會怎麼想？

〔若排除，這個壞人會逍遙法外〕

〔若排除，我怎麼向被害人家屬交待？〕

〔若排除，僅一個判決，如何改變警察的辦案手段？〕

〔若不排除，不會有上述問題，反而讓社會少一個壞人〕

上述的思考，完全是正確的

但若每個法官丶每個案件，都如此審判時

結果就變成〔警察會繼續用違法的方式取證〕

有一次，我和一個警察聊天

楊：〔為什麼你都不聲請搜索票？〕

警：〔你怎麼知道？〕

楊：〔因為我有幾個客戶剛好都是被你抓的〕

警：〔不是只有一個嗎？還有誰？〕

楊：〔嘿嘿！不告訴你〕

警：〔因為聲請搜索票很麻煩啦，騙他簽同意搜索即可〕

楊：〔萬一他不簽呢？〕

警：〔被我打過的，通常都會簽，哈哈〕

楊：〔萬一有律師在呢？你沒機會動手〕

警：〔假借緊急搜索的名義啊，報告書上形容的很緊急即可〕

楊：〔律師會主張證據排除啊〕

警：〔那就權衡啊！還不是一樣〕

呵呵！好耳熟的一句話

好一個〔那就權衡啊！還不是一樣〕

這句話，從法庭傳到警局

現在讓我反問各位同學

〔您還覺得相對排除或權衡理論是「效力未定」嗎？〕

〔您覺得它骨子裏是不是「原則不排除」或「推定不排除」呢？〕

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每個家庭的管教方式不一樣

當小孩打翻飯菜的時候

有些爸媽會一面打罵丶一面打掃

有些爸媽只會冷冷地說

〔你自己把地板擦乾淨，否則就不要吃飯〕

萬一小孩還是僵在那寧可不吃也不掃呢？

有些爸媽會先自己掃，然後繼續罵

有些爸媽會堅持下去

為什麼要為這種小事僵在那裏

因為一次是小事，很多次就是大事

從長遠來看，絕對要僵下去，才能改變小孩未來的行為

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〔相對排除〕無形之中，只權衡〔現在〕的利弊得失

雖然法理上，法官必須權衡〔未來的影響〕

但從〔人性〕的角度來看，仍只會權衡〔現在〕的利弊得失

結果就是〔那就權衡啊！還不是一樣〕

這句話，必定會從法庭傳到警局

反之

〔絕對排除〕必定會改變警察未來的辦方式

當然啦，會有個陣痛期，因為會有犯人開心地走出法庭








































PS１：

我再次強調

我可沒說絕對排除一定最好喔

畢竟這東西爭論數百年

如同〔資本主義〕vs〔社會主義〕

沒人敢下定論那一種一定比較好









PS２：

假如我們再換一個更貼切的〔名稱〕

〔絕對排除〕VS〔絕對不排除〕

您覺得那一個比較好呢？

很難說吧！

至少您應該不敢再大聲地說

〔很明顯，絕對不排除好〕

〔絕對排除，太誇張了啦〕









PS３：

沒錯！

〔相對排除〕只是名稱比較好聽

它真正的名稱應正名為〔絕對不排除〕