何謂〔不能未遂〕?

通說認為必須符合二個要件

客觀上:無危險

主觀上:出於重大無知

各位有沒有想過一個問題

為什麼主觀上要出於重大無知呢?

26條只說〔不能發生犯罪結果又無危險〕

為什麼通說要加上一個主觀要件?

===============

其實是有不得已的理由的

比如空屋殺人的例子

甲為了殺乙,而從屋外開槍

玻璃窗應聲而破

但案發後才發現乙當時不在屋內

甲根本只是對著空屋開槍

試問甲是否成立不能未遂?

===============

如果單從客觀來看

對空屋開槍,100%沒有任何危險

但是....

若讓甲成立不能未遂而不罰

豈不是爽到甲?

當時根本是乙好狗運

如果再來一次,乙還會這麼好運嗎?

===============

所以啦

不能未遂的實質要件白話版是

〔如果再來一次,被害人還會不會這麼好狗運?〕

如果會,那就表示真的不能發生結果,真的無危險

反之,那就是有危險了

===============

那麼什麼情況下才算真的無危險呢?

那就是出於重大無知的情況了

例如甲以為巧克力可以殺人

就每天在乙的便當裏偷偷加入巧克力粉末

結果乙根本沒死,只是愈吃愈肥

這個時候就可能構成不能未遂了

因為

客觀上:無危險(巧克力不會致死)

主觀上:出於重大無知(笨到以為巧克力可以殺人)

所以

〔如果再來一次,被害人還是會這麼好狗運〕

〔如果再來一百次,乙還是不會死〕

〔如果再來一萬次...疑!好像有可能肥死?〕

===================

回到空屋殺人的例子

因為甲開槍時,屋內空無一人

客觀上:無危險(屋內沒人)

主觀上:並非出於重大無知(對屋內開槍是有可能打死人的)

所以

〔如果再來一次,被害人有可能會被幹掉喔!〕

因此甲無法符合不能未遂的要件

甲只符合普通未遂

很簡單吧

這可是律師考過的題目喔

別以為國考很難

只要搞懂基本的觀念,就會覺得很簡單了

====================

再來一個國考的例子

甲想下毒殺乙

但不小心拿到砂糖

(都是白白的東西,容易拿錯)

甲把白色粉末加入乙的飲料之內

乙當然沒死,也活得好好的

試問甲的行為如何評價?

客觀上:無危險(砂糖不會毒死人)

主觀上:並非出於重大無知(原本的毒藥是有可能毒死人的)

所以

〔如果再來一次,被害人有可能會被幹掉喔〕

因此甲無法符合不能未遂的要件

甲只符合普通未遂

很簡單吧

===============

有興趣深入研究〔不能未遂〕的話

可以去看看黃榮堅教授寫過的文章

我忘了篇名

該篇文章真的很棒

本文就是採用該篇文章的理論










PS:

我以前常和學弟妹說過一句名言

〔愈變態的人,愈容易考上〕

因為用淫穢的思維,愈容易融會貫通

而且法律會變得很有趣




每次讀到不能未遂

我腦海中就會浮現兩個例子

==================

例題一

某楊姓老師,生性淫蕩

某日假借課後輔導之名

將某位低胸小可愛女學生帶入暗室

女學生:〔楊老師,今天要教什麼呢?〕

楊:〔厚~厚~會教得很”深入”喔〕

女學生:〔疑!人家不懂?〕

楊:〔今天要教”做人的道理”〕

女學生:〔啊!人家不明白?〕

楊:〔言教不如身教,來吧~~~~〕

女學生:〔啊~~老師壞壞〕

話還沒說完,某楊姓老師飛撲而來

將女學生呈現〔大〕字型壓制

好個霸王硬上弓,捗破女學生的衣褲

眼看要單刀直入之時

沒想到〔主體不能〕

三過其門而不入

因為女學生大喊救命

在外面經過的學生破門而入

救出女學生,並把某楊姓老師制服

試問:某楊姓老師惡行應如何評價?






例題二

話說楊律師多次告白失敗

但楊律師仍堅持到底

直到告白到80歲的時候

總於決定另尋他法

某日在奇摩網拍

標得大陸新娘一枚

該大陸妹年僅25

花樣年華,大學剛畢業

實則為大陸酒國名花

江湖人稱

〔深不見底花中花〕

大陸妹為早日謀取楊律師的遺產

決心施展酒國絕技將楊律師操到死

大陸新娘:〔親愛的,送你一個禮物〕

楊律師:〔哇~嗚~厚厚!〕

大陸新娘:〔感覺如何?〕

楊律師:〔呼~呼~好個庭院深深〕

就在施展到一半的時候

楊律師氣喘呼呼地按下看護急救鈴

菲佣強行闖入

讓楊律師逃過美人關

警方接著把大陸妹拘捕

試問:大陸妹之行為如何評價?











嘿嘿!刑法很好玩吧 ^o^y




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留言列表 (42)

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  • 女王
  • 有淫穢到!!!
  • sleepylaw
  • 小的罪該萬死

    懇請女王大人手下留情 orz
  • 南部人
  • 你講未遂講的很好耶
    我以前都覺得一堆課本跟參考書寫的太複雜了
    你會是一個很好的實務工作者
  • sleepylaw
  • TO:南部人

    是黃榮堅教授的文章寫得好

    本文完全引用黃榮堅教授的理論
  • 汪汪
  • 汪汪在此先謝謝楊大律師的說明。汪汪關於本題,至今仍有許多疑問,很多老師都
    提出所謂的<判斷標準>,至於仍危疑不定。記得剛開始看到黃榮堅教授提出的重大
    無知說,深感認同,但看越多文章越覺得重大無知說似乎仍有一些問題有待釐清,
    尤其是,既然重大無知說是用來判斷有無危險的標準,亦即,只要行為人出於重大
    無知則構成法條上所謂的又無危險,本說在個案判斷上提供了一個較為具體的標準
    (與日系學者提出的眾多危險說比較)。
    參考以往實務判例,很多在判斷是障礙未遂或是不能未遂上似乎出現重大問題,學
    者多有認為實務認定的不能犯其實應該障礙未遂;新近的林鈺雄教授的書舉的被害
    人事先以石頭將黃金掉包的判例,林鈺雄教授認為這其實也是障礙未遂,不過,林
    山田教授因為採具體危險說而認為是不能犯。
    至於蔡墩銘教授書上的兩個判例說明我國實務有先採抽象危險說後又採具體危險說
    讓人越看越釐不清。
    很多書上都說甘添貴教授是採抽象危險說,但是我看起來其實甘教授與林山田教授
    ㄧ樣是採具體危險說(因為甘教授認為所謂的又無危險係指無客觀具體危險而有抽象
    主觀危險,此時構成不能犯,如果連主觀抽象危險都沒有,那就是不罰而非不能犯)
    許玉秀教授在台灣本土法學發表的文章提供另ㄧ種標準,不過在我看來不比重大無
    知說具體,且許教授似乎亦贊同至少不反對黃榮堅教授的主張。

    我比較想知道的,是能否以重大無知說與危險說之間建立起一個溝通橋樑。
  • 汪汪
  • ps:例題一中的主體不能是否構成不能犯(主體不能是否為不能犯的類型之一)是有
    爭議的喔,或許楊大律師能否再此論述多一點呢?
  • 汪汪
  • ps2:關於不能犯的具體案例,多看到諸如:
    1.誤糖有毒(或以菊花茶墮胎<此案例應屬德國教科書所舉,黃教授沿用):此案例
    為重大無知說基本說帖,按照黃榮堅教授的說法,屬重大無知之不能未遂,構成26

    2.誤糖為砒霜:此案例依林山田,甘添貴教授見解,為不具危險之不能未遂;依黃
    教授則為非重大無知之不能未遂,等同障礙未遂。
    3.至於殺a但a根本不在屋內;調黃金為石頭等案,認定亦分歧。

    今刑法將不能未遂從必減輕或免除其刑改為不罰后,此等認定是否會形成可罰性漏
    洞?汪汪以為這不是是否要嚴格認定的問題,因為不能未遂本有可罰或不可罰兩說
    (德國:可罰;日本:不罰<?,黃榮堅教授說日本也是罰,但陳子平教授反對見解
    >)不管是可罰或不罰,這是刑事政策上的問題非因此而反過來說原本認定是不能未
    遂的現在不是了,否則似乎有本末倒置的問題。
  • 汪汪
  • 汪汪再次於此整理一下實際案例(or判例),這些實際案例會否因為刑法將不能犯改
    成不罰后而必須改變見解?以及重大無知說是否真的所向無敵,最後整理ㄧ下危險
    說(所謂的無危險究指為何?)
    1.關於實際案例:
    (ㄧ)誤糖為砒霜:依黃榮堅教授,屬非出於重大無知之不能未遂,等同於障礙未
    遂;依林山田與甘添貴教授,則為不能未遂,但理由不同,林認為是手段不能,甘
    則認為是欠缺具體危險。
    (二)誤糖有毒:依黃榮堅教授,屬出於重大無知之不能未遂;依林山田教授,屬不
    能未遂;依甘添貴教授,無罪,因為欠缺主觀危險。
    (三)唸咒殺人(迷信犯):依黃榮堅教授,無罪,因為是假迷信犯;依林山田教授,
    無罪,因為欠缺構成要件故意;依甘添貴教授,無罪,因為欠缺主觀危險。
    一二三參照顏聖刑法總論圖表。
    (四)事先將黃金掉包為石頭:依林山田教授,屬欠缺具體危險故為不能犯;依林鈺
    雄教授,則為障礙未遂(林教授亦採重大無知說)
    (五)被害人根本不在家:?
    (六)誤料土為煙土而販賣:依林山田教授,屬欠缺行為客體之不能未遂。
    (七)誤持玩具槍殺人:依許玉秀教授,只是拿錯犯罪工具,不是以為玩具槍能製造
    風險,所以不是對於行為能否製造風險有重大無知,而是未預見的外在阻礙,屬障
    礙未遂。(可見得許教授亦採重大無知說,但其又言:區分不能未遂和障礙未遂,重
    點不在於行為是否能發生結果,而在於行為本身是否能製造法所不能容忍的危險。
    如果依照當前社會所擁有的科學知識,某種行為不可能產生社會所不能容忍的風
    險,則實施這種行為就是不能發生結果又無危險。)(ps:這樣的說法顯然還是很抽
    象,相較於此則重大無知說較為具體且容易判斷。許教授說學者提出了ㄧ堆無用的
    區分標準,包括主體不能,客體不能,方法不能,抽象危險說,具體危險說,主觀
    說或客觀說等等,相較於許教授的說法,似乎其說法也沒有多有用,只是增加了社
    會所不能容忍的危險,試問:誤糖為砒霜社會能容忍嗎?那誤糖有毒社會就能容
    忍?就算是如此,那麼其說法與具體危險說所謂依照ㄧ般人的認知有無危險有何差
    別呢?)


  • 汪汪
  • 2.關於重大無知說是否真的所向無敵?
    重大無知說對於不能未遂提供了一個較為具體而
    明確的判斷標準,但此說明顯限縮
    相較於具體危險說可以成立不能未遂的範圍,可
    以說認定上非常嚴格,姑且不論對
    錯,至少其判斷上至為清楚。事實上,汪汪以為
    重大無知說與所謂的主觀之抽象危
    險說似乎等同,也就是說主觀之抽象危險是指行
    為人認為有危險(侵害法益),但ㄧ
    般人不會如此認定,這不就是所謂的所有的人都
    不會以為糖有毒只有你之所謂的重
    大無知嗎?或許可能重大無知還比抽象之主觀危
    險還更嚴格ㄧ些。但有不能犯的概
    念以來,重大無知說真的是提出此概念的最終結
    果還是其實有些現象也應該包括在
    不能未遂而為重大無知說所遺漏?不得而知。
    有無危險在認定上仍是一團迷霧,他到底要規範
    的是什麼咧........

  • 汪汪
  • 3.危險說(所謂的無危險究指為何?)
    依照一般學者提出的危險說概分為主觀之抽象危險與客觀之具體危險,還有其他分
    類,這裡其實是在得知重大無知說理論后觀看此部分學說最為混亂之處。光看蔡墩
    銘教授所言就讓人ㄧ團亂,不知是他講的不清不楚還是唸的人程度太差,說者謂蔡
    教授採主觀之抽象危險說,先不管是否適當,就汪汪的認知而言,抽象之主觀危險
    是指行為人認為有危險一般人認為沒有(當然啦,於此就產生了是事後觀察還是就行
    為時觀察;事後觀察如果得知誤糖有毒而殺人,一般人一定是覺得沒有危險甚至是
    有點取笑行為人,此時就是有主觀之抽象危險而沒有具體之主觀危險而得成立不能
    未遂[無危險是指無客觀之具體危險];那如果是行為時觀察呢?一般人還會以為有
    點可笑而覺得沒有危險嗎?又誤糖為砒霜呢?行為后觀察與行為時觀察一般人的感
    覺會有完全不同的認知嗎?無論如何,至少,行為人於行為時一定當然是認為具有
    侵害法益之可能即所謂的有危險才會行為阿,不然一個行為人根本自始就認為沒有
    危險的行為在刑法上有啥好評價的?是不是要採該行為是否違構成要件行為而排除
    之呢?所以說在未遂理論採主客觀混合理論之時,所謂的又無危險之危險就是人的
    認知,只是要採ㄧ般人的認知還是行為人的認知,而如果採行為人的認知那麼所謂
    的不能發生結果又無危險的規定其中所謂的無危險有何意義?如果連行為人都知道
    沒有危險還去從事所謂的殺人行為這在刑法上有什麼意義?那如果採具體危險那麼
    誤糖為砒霜與誤糖有毒在具體危險說之下到底有沒有危險?所以到後來危險就是一
    種感覺,因為前題是行為不能發生結果(非行為沒有發生結果之障礙未遂)。還有,
    於行為時的觀察是否會太過出於情緒而不理性?(感覺這種東西並非就是不理性)所
    有的犯罪判斷都是事後,因此法律是否有必要於行為時就判斷一般人會不會覺得有
    危險似乎有疑。因此,從事后觀察一般人的反應是合理的。不過汪汪以為誤糖為砒
    霜跟誤糖有毒真的有差嗎?還是其實也指不過是恣意?
    另外,重大無知說所謂的非出於重大無知之不能未遂是否有必要再跟障礙未遂作法
    律效果上的區隔還是等同?
  • 汪汪
  • 汪汪於此又想到一個問題,原本不能未遂是減輕或免除其刑,係採主客觀混合理論
    (印象理論)非採客觀未遂理論,因為採此理論則根據此理論的論理結果應該是<不
    罰>;亦非採主觀未遂理論,因為如採此理論則應等同於既遂犯。
    而未遂犯亦採印象理論,但法律效果為得減輕或免除其刑,同樣採印象理論,障礙
    未遂與不能未遂的法律效果一個是得,一個是應,差別在於不能未遂不能發生結果
    而障礙未遂有發生結果之危險(顯然又是根據客觀未遂理論?)。客觀上有此差異應
    該在法律效果上也應該不同。相信大家都能接受。
    不過現在的不能未遂是不罰,明顯採客觀未遂理論(立法理由亦明白指出),但法條
    中的又無危險四字還是存在沒有廢除,那麼有沒有邏輯問題?因為根據客觀未遂理
    論,所謂不罰是因為行為沒有發生結果的危險,也就是說此理論認為不能發生結果=
    無危險,概不能發生結果是指不能發生侵害法意的結果也是沒有侵害法益的危險。
    這裡的危險純就行為會不會製造侵害法益的風險而論,而非所謂的主觀之抽象危險
    或客觀之具體危險。既然如此,那麼又無危險四字就應該刪除。偏偏這四個字仍
    在,而且解釋的方向是行為不能發生結果不等於又無危險,亦即,即使行為不能發
    生結果也可能有危險,只有無危險的不能未遂才是所謂的不能犯。而有沒有危險無
    論依照林山田,甘添貴教授的具體危險說或蔡墩銘教授的抽象危險說都是所謂的感
    覺(震攝)。也就是主觀未遂理論中的所謂行為人的法敵對意識使得一般人感到害
    怕。也就是因為讓人感到害怕所以不能根據客觀未遂理論因為行為不能發生結果就
    不罰,也就是還是要罰,但因為行為真的不能發生結果所以不能跟既遂犯同罰,也
    不能跟障礙未遂ㄧ樣,因為畢竟障礙未遂還是有發生結果的可能性存在祇是未發生
    而已,所以印象理論確實是比較周全的理論。
    那所謂的重大無知說呢?如果採此說,那麼也不能接受不能犯不罰,因為所謂的重
    大無知仍非基於行為不能發生結果來思考,而是所謂的伊般人都覺得沒危險只有行
    為人覺得可以,明顯的重大無知說也是採印象理論。
    那麼....現行法已經採客觀未遂理論不罰不能犯了,那還能採重大無知說嗎?還是
    現行法根本是錯誤立法,因為不能犯的應刑罰性早被證實?(林山田教授所言的客觀
    未遂理論早已過時?)
  • sleepylaw
  • TO:汪汪

    你的程度很好

    而且很有學問

    如果你想成為學者做學術研究

    那麼你的方向和方式都很正確

    如果你和我一樣只想考上國考,其他的以後再說

    那麼...你會事倍功半喔

    ===============

    你讀的書太多了,所以會亂成一團

    我的建議是,選一個你比較喜歡的那一說即可

    比如不能未遂的問題

    我個人偏好黃榮堅教授這一說

    我就只用這招來玩

    所有的題目都能簡單又輕鬆地解答

    而且幾乎終生難忘(因為真的太簡單好用了)

    光是這樣,我就會很爽很滿足了

    至於其他教授怎麼講,我就不在意了
  • sleepylaw
  • TO:汪汪

    因此

    除了建議你修改準備考試的習慣之外

    我只回答您眾多問題中的其中一個問題

    ==============

    立法理由的確是改採客觀未遂理論

    客觀未遂理論認為之所以要處罰未遂犯

    是因為客觀上有危險性

    例如開槍殺人,但打歪了

    客觀上人沒死,但打歪的那一槍,是有危險的

    所以我們才處罰未遂犯

    但客觀未遂理論本身有一個很大的問題

    如果單純只處罰客觀的危險

    照這個邏輯

    過失致死,應該要比殺人未遂還重才對

    因為若不談主觀的惡性

    過失致死,人死了

    殺人未遂,人沒死

    前者,客觀上有危險,而且產生結果

    後者,客觀上有危險,但是沒有產生結果

    為什麼殺人未遂比較重?過失致死比較輕?

    ================

    所以立法理由所謂的客觀未遂理論

    假設和學者所謂的客觀未遂理論相同

    那麼整個法律會產生極嚴重的矛盾

    假設和學者所謂的客觀未遂理論不同

    那麼當然可以採用黃榮堅教授的理論來解釋法條

    所以啦

    黃榮堅教授對於立法理由的第一個回應

    〔立法者所稱的客觀未遂理論,可能和我們講的不一樣〕

    ===================

    如果各位覺得這個解釋太沒說服力

    沒關係

    還有個方法

    既然你要採用客觀未遂理論

    表示客觀有危險的,才能成立可罰的未遂犯

    表示客觀無危險的,才能成立不罰的不能未遂

    好啦

    咱們再回到老問題

    什麼情況之下,咱們才敢說那個行為100%無危險?

    這時我們可以大聲嗆回去

    只有在主觀上重大無知時,才算100%無危險

    所以就算採用客觀未遂理論

    黃榮堅那一套,還是可以用的

    所以啦,不用擔心立法理由的內容

    安心地選擇你最喜歡的那一說吧

    凡事都要追求事半功倍

    複雜的事簡單做

  • weifan
  • 感謝楊律師....

    有您的"掛保證"我不再搖擺不定....^^"
  • sleepylaw
  • TO:weifan

    對於立法理由的解釋

    那個也是黃榮堅教授的見解

    我只是把學者的高見轉述給各位欣賞的

    但我真的覺得黃榮堅教授在不能未遂的見解

    真的可以稱得上法學史上最棒的論述之一
  • 汪汪
  • 謝謝楊大律師的指正,其實呢,汪汪對於不能犯的思考如此多以及看很多學者的論述,最大的原因是學者的論述非常混亂,相信很多唸刑法
    的唸到這裡都會有如此感覺,所以就很想一一釐清。
  • 汪汪
  • 如果有可能的話,汪汪想以不能犯為題寫碩士論文,這是目前的想法啦,想法都會變的。查了一下論文,目前有兩篇關於不能犯的碩士論
    文:
    1.論不能未遂
    臺灣大學/法律學研究所/94/碩士/094NTU05194006
    研究生:楊蕙芬 指導教授:李茂生 被引用次數:0

    2.不能未遂之研究
    輔仁大學/法律學研究所/83/碩士/083FJU00194012
    研究生:蔡聖偉 指導教授:林山田 被引用次數:9

    關於不能犯的學者論述,再提供一下蘇俊雄教授與韓忠謨的文章,或許又會有另ㄧ方向的思考:
    蘇:
    如果不能完成犯罪事實但具有客觀危險性者,即為ㄧ般未遂;而若不能完成犯罪之事實,且無客觀具體危險性,
    但是仍具有一般抽象危險性者,即屬不能未遂。至於行為人雖有犯意,但是其行為事實並無抽象危險者,即屬絕
    對不能或幻覺犯,而為刑法所不罰。
    ----------
    顯然蘇俊雄教授在此亦採具體危險說,且認為行為人雖具有犯意,但沒有抽象危險者,不罰。顯然其認為有犯意
    不=有主觀之抽象危險。似乎關於主觀之抽象危險與客觀之具體危險都是從伊般人的角度(根據不同的認定客體)去
    認定有無。那....誤糖為砒霜有無具體危險?被害人早已出門呢?將黃金掉包為石頭呢?似乎都無具體危險,都是
    不能犯。那不能犯不罰后還能做如此認定嗎?有無擴大不罰範圍了呢?林鈺雄教授說這是致命的錯誤。(林以為無論
    是被害人早已出門,將黃金調包為石頭,扣板機但未上膛,施以不足劑量毒藥,甚至連被害人口袋空無衣物都是障
    礙未遂而非不能犯。

    那如果改採蔡墩銘教授之主觀之抽象危險呢?(其實黃榮堅教授的重大無知說也是以抽象危險作出的具體標準,依此,
    則誤糖有毒或以菊花茶墮胎為無主觀之抽象危險,那麼對照上述蘇的說法?)







  • 汪汪
  • 韓:
    凡已著手於犯罪行為之實行而不遂者,若其行為本有客觀危險,而其不能完成犯罪由其外部知障礙時,皆得謂之普通
    未遂,若其行為僅具有主觀之抽象危險,而再客觀事實上無具體危險,致根本不能完成犯罪者,即為不能未遂,應從
    輕處罰。...至於行為人實施某項行為,並抽象危險而亦無之,例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者,學理上稱
    之迷信犯,即因欠缺犯罪事實之認識,影響於故意之成立,即不屬於不能未遂之列矣。
    ---------
    顯然韓忠謨教授跟蘇俊雄教授均採具體危險說,亦即無具體危險而有抽象危險極為不能犯,依舊法則減輕或免除其刑。
    至於連抽象危險都沒有,則(依舊法)不罰。所謂欠缺犯罪事實之認識顯然是認為行為人因為對於構成犯罪之事實雖有
    認識,但是認識錯誤,導致知之不成立,所以故意不成立,也就是沒有故意。
    依舊法,不能犯減輕或免除其刑;依新法,則不罰,如果不因法律效果改變而改變不能未遂之法律見解,那麼應該是不
    具具體危險也是不罰。無論如何,有無具體危險,抽象危險,有無故意都是事實認定問題,不應該法律效果改變而改變
    事實認定。至於法律效果改變而改變不能未遂之法律見解,亦即改具體危險說為抽象危險說,所謂無危險是指無抽象危
    險,則蘇與韓的見解顯然是一個認為成立故意,一個認為不成立。

    寫到這裡,似乎,在抽象危險的部分出現重大分歧:有認為不具抽象危險者為絕對不能,雖具有犯意,但不罰;有認為具
    不具抽象危險者影響故意成立,亦即故意不成立。

    重大無知說是具體判斷標準,但沒有看到有人將此說與危險說作連結,不知是ㄧ旦連結邏輯矛盾必定出現還是為何......
    重大無知說是用來解釋法條中的又無危險,亦即行為人ㄧ但有重大無知的成立就是所謂的又無危險,那麼採此說者應該有義
    務說清楚重大無知是無具體危險還是無抽象危險,如果是無抽象危險,該行為還要罰嗎(可罰可不罰?)?如果是無具體危險
    ,顯然就跟林山田,蘇俊雄,韓忠謨等就受採同一標準,可是在認定上卻出現重大分歧(調黃金為石頭)。理論寫的再詳細,
    認定卻出現南源北撤,這真的不知道是什麼狀況了。
  • sleepylaw
  • 我一直覺得當二個不同的學者

    使用同一個專有名詞時

    他們的定義搞不好又不一樣

    何謂抽象危險?

    何謂具體危險?

    可能每個學者的定義都有差別吧

    讀書的時候

    我習慣只採用我聽得懂的學說

    至於算不算通說,或者有沒有學者這麼說

    我到不會太在意

    ==================

    碩士論文選這個題目

    我覺得是很好的

    加油

    祝你論文順利通過
  • 汪汪
  • 這篇就到此為止了嗎?
    我覺得有一個人的論述滿完整的,就不知道看完後會不會比蔡墩銘教授所分類的:
    1.事實不能,2.法律不能,3.抽象危險說,4.具體危險說,5.主觀說 更亂了~~~
    參考,謝瑞智,刑法總論,其將不能犯與普通位歲的區別標準分為:
    1.主觀說:(1)純主觀說,(2)抽象的危險說
    2.客觀說:(1)具體危險說,(2)客觀危險性說:<1>絕對不能:a:目的之絕對不
    能,b:手段之絕對不能;<2>相對不能:a:目的之相對不能,b:手段之相對不
    能,(3)修正的客觀說。

    我覺得謝瑞智的分類雖然更雜,但其實概念滿清楚的,不過在碰到實例要加以涵攝
    時,恐怕還是不若重大無知說要來的清楚與簡單。
  • 汪汪
  • 這篇就到此為止了嗎?
    我覺得有一個人的論述滿完整的,就不知道看完後會不會比
    蔡墩銘教授所分類的:
    1.事實不能
    2.法律不能
    3.抽象危險說
    4.具體危險說
    5.主觀說
    更亂了~~~參考,謝瑞智,刑法總論,其將不能犯與普通未遂
    的區別標準分為:
    1.主觀說:
    (1)純主觀說
    (2)抽象的危險說(蔡墩銘教授採此說)
    2.客觀說:
    (1)具體危險說(林山田教授採此說,甘添貴教授似乎亦同)
    (2)客觀危險性說:
    <1>絕對不能:
    a:目的之絕對不能
    b:手段之絕對不能
    <2>相對不能:
    a:目的之相對不能
    b:手段之相對不能
    (3)修正的客觀說。(許玉秀教授似乎採此說)

    我覺得謝瑞智的分類雖然更雜,但其實概念滿清楚的,不過在碰到實例要加以涵攝
    時,恐怕還是不若重大無知說要來的清楚與簡單。

    還有謝謝楊大律師的鼓勵~~~
  • sleepylaw
  • 寫論文的時候

    當然要把一大堆學說都寫進去

    因為論文必須整理丶歸納丶比較

    但結論的部分

    個人還是建議採黃榮堅教授的說法

    因為我真的覺得他說的最有道理

    尤其....簡單明瞭....最適合實務
  • 小戴
  • 哇,"再來ㄧ次被害人會不會這麼好狗運"...楊律師我覺得你的比喻真是太傳神
    了,收下囉,感恩。
  • sleepylaw
  • 是黃榮堅教授寫的太好

    我只是借花獻佛
  • Joe Liu
  • 楊大律師 你超棒的 感恩 複雜的事簡單做 吸收自己看的懂的 ;-)
  • 陽律師您好,想請問一下.....因為我也是讀到快混亂掉了.....help....T_T

    我看到課本上寫說區分障礙與不能未遂的說法有這幾種
    1.主觀不能
    2.客體說
    a.事實不能說
    b法律不能說
    3.哲衷說
    a.具體危險說
    b.抽象危險說

    可是沒提到重大無知理論....

    我有幾個問題想請教陽律師:

    1.如果考試問如何區分25和26,我是不是要把這幾個學說通通寫上去,而
    且另外在加上重大無知理論??

    2.事實不能說和具體危險說看起來好像一樣,請問這兩種有甚麼不同呢?

    3.如果最後要選擇一說來判斷,我應該採哪一說當作自己答案呢??還是我
    一定要採所謂的"通說",現在的通說或是法律實務見解是採哪一說呢??
  • 請參照〔楊律師的考試心得〕裏的〔答題時,學說寫愈多愈好?應採用那一說?(一)及(二)〕這二篇文章

    楊律師法律討論區 於 2009/05/28 05:10 回覆

  • lulu
  • 陽律師您我是lulu,上面是我問的問題,懇請陽律師指點迷津,感謝 T_T
  • 我大學時也曾在bbs上追過一個lulu

    連見面都沒見過,就拿到好人卡orz

    楊律師法律討論區 於 2009/05/28 05:12 回覆

  • lulu
  • 謝謝陽律師
    我看了您的文章了
    真是太棒了
    呵呵呵呵~~~~~~~~(回音)
    ^O^
  • 該不會妳就是多年前發我好人卡的lulu吧T_T

    楊律師法律討論區 於 2009/05/31 12:17 回覆

  • Mr.House
  • 楊大律師您好~
    小弟看教科書上,最高法院95年度16次刑庭決
    議似乎是採留日的新客觀理論(具體危險說)
    否認留德的抽象<印象>理論,所以想請問版大
    所說的,通說是採留德黃榮堅老師【重大無之
    說],是..?
    小的愚昧,請大律師指點一下迷津~
    迷途的國考考生
  • 麻煩你把決議內容貼上來

    楊律師法律討論區 於 2010/02/24 20:31 回覆

  • 您的例題二 很低級
    我還以為法律人 都把人的價值看得很高
    人不是物品 就算你很恨中國
    這樣汙辱大陸妹 還是很不恰當

    其次 台灣人還沒有錢到可以如此囂張的地步
    要說人家想嫁到歐美 我還相信
  • 你一定忘了看首頁的文章內容

    我一直是很低級的人

    但我沒特別要汙辱大陸妹的意思

    因為我哥的老婆就是大陸妹

    反過來,若我用台灣妹當例子

    想必你又會說我在汙辱台灣妹吧

    再強調一次,我真的很低級

    請你別來了

    國考快到了沒有人想花時間吵這個的

    謝謝

    楊律師法律討論區 於 2010/05/24 09:14 回覆

  • a32290316
  • 支持楊老師.往後請網友一定要先看完楊律師的
    遊戲規則在發言.實感德便^^
  • 小靜
  • 這裡是大家放輕鬆學法律的地方啦!

    不要那麼認真嚴肅嘛~

    管他大陸妹台灣妹, 舉的例子大家都懂, 就是正妹囉!

    支持楊老師喔!
  • 陌生人
  • TO:汪汪

    你的程度很好

    而且很有學問

    如果你想成為學者做學術研究

    那麼你的方向和方式都很正確

    如果你和我一樣只想考上國考,其他的以後再


    那麼...你會事倍功半喔

    ===============

    你讀的書太多了,所以會亂成一團

    我的建議是,選一個你比較喜歡的那一說即可

    比如不能未遂的問題

    我個人偏好黃榮堅教授這一說

    我就只用這招來玩

    所有的題目都能簡單又輕鬆地解答

    而且幾乎終生難忘(因為真的太簡單好用了)

    光是這樣,我就會很爽很滿足了

    至於其他教授怎麼講,我就不在意了
    -----------------
    楊律師您2007年的忠告,至今2011年我仍無法
    擺脫,可說至為丟人阿!

    謝謝你的忠告。不過至少我比較搞清楚人生的
    方向了。
  • 加油

    楊律師法律討論區 於 2011/02/14 17:44 回覆

  • 總統府後面
  • 謝謝楊律師(您的名言,不才收下了哈哈)!!
    也謝謝旺旺前輩的整理,不然晚輩真的會被學
    說搞死。
    不才念的是林鈺雄的新刑法總則。

    關於楊律師批頭就寫:
    客觀上:無危險
    主觀上:有危險

    不才對於,「客觀上:無危險。」有點困惑,
    請問是,無結果,還是,無危險呢?
    未遂犯不是就是要處罰「有危險」嗎?
    再如您所提出的例子,案例一與大陸新娘乙
    案,客觀上不都有危險嗎?只是因為結果未發
    生,主觀上不是重大無知,也非己意中止,而
    成立普通未遂。
    還望律師指點迷津。
    晚被方才大一,初生之犢,若有不敬,還望見
    諒!! 感謝前輩!
  • 等你大三或大四,再回來看你的問題

    你就會知道我為什麼暫時沒有回答你了


    加油

    楊律師法律討論區 於 2011/04/09 21:45 回覆

  • 達
  • 楊律師,可以請教一下,下面這題嗎?
    甲欲在乙的便當中加入辣椒粉辣死乙(殺人之故意),卻誤放了有毒化學藥
    劑,乙食用後死亡。
  • 不可以

    楊律師法律討論區 於 2011/04/10 16:49 回覆

  • 總統府後面
  • 哈哈! 感覺我整個很重大無知欸XDD"

    恩恩,那這個問題就先放在時空膠囊好了!!

    謝謝楊律師!
  • 加油

    楊律師法律討論區 於 2011/04/10 16:49 回覆

  • lolito
  • 之前我曾問過考試時要寫幾個學說,楊律師的
    回答是越多越好,但真正上了考場時寫的出來
    沒有幾個,反而是越簡單的東西會浮現在腦後
    中,從那開始我就先把最簡的東西寫出來在來
    檢審學說在討論什麼,因此楊律師以最通俗的
    言語表示出來,可以說是法條的精髓所在,有
    時在想不通時用最簡的東西去對照說學說。
    這樣的理解方式個人覺得是最快,而不是一直
    往學說裏鑽反而效果不佳。記得第一次考刑法
    是3x分第二次在考5x分。因為我把楊律師的精
    髓記住在考場只要不太會寫就把精髓拿出來
    用,在寫上依稀記得學說,這樣分數至少總比
    沒有寫或是亂寫的有方向。
  • 加油

    楊律師法律討論區 於 2011/04/11 18:55 回覆

  • James
  • 請問一下~若毒品案件,a和b是主要原料,可以
    成為c的毒品,a+b->C;但涉案人卻是拿a'+b-
    >c';而a和a'是不同名稱的東西但卻是同樣分
    子量,而在檢驗中無法驗得毒品成分;涉案人所
    有行為是他人所提供的原料,雖有相關背景但卻
    不知所接受原料為何,但在偵訊中已承認犯罪,
    請問這可以用"不能未遂"的方式嗎?
  • 可以賭運氣在答辯狀中提到,但不要抱太大希望

    楊律師法律討論區 於 2013/01/10 17:32 回覆

  • Leo
  • 題一 強制性交未遂
    來福:小人自幼家貧,所以自己切了想要入宮去
    當太監,....,所以我怎麼可能跟二少奶奶通
    姦呢? 通姦當然不行 強制性交就未必要使用
    到寶貝房裡的寶貝了

    題二 無罪
    合意性交是法所容許的行為 即使有風險也無
    罪 牡丹花下死做鬼也風流 無罪無罪
  • 汪汪
  • 楊律師,新年好!汪汪在這裡祝您萬福金安。
  • 新年快樂

    楊律師法律討論區 於 2013/02/19 21:45 回覆

  • teresa0816
  • 黃榮堅、林東茂老師所採的重大無知
    可以參照蔡聖偉老師的碩士論文

    不能未遂的規定應該屬於繼受時的錯誤偏差

    德國刑法第二十三條
    分為
    有可能既遂(可能未遂)
    不可能既遂(不能未遂)
    在不能未遂下分出於重大無知、非出於重大無知

    僅有出於重大無知的不能未遂才能適用必減免的規
    定,否則僅為得減

    我國刑法第二十六條乃無危險的不能未遂

    判準大致有三:
    我國在不能未遂可罰性修改前
    實務便採甲說(德國通說,與該國法典設計有關):
    不能
    可參照19上字1335例、70台上字7323例
    乙說(日本通說):事前危險或稱具體危險
    以及丙說:國內學者引用德國刑法的重大無知

    最高法院對於修法後要採何種立場並未說明
    惟現似採乙說
    可參97台上351例、101台上4645決
  • 加油

    楊律師法律討論區 於 2013/04/22 12:42 回覆