違法取得的證據

有沒有證據能力?

能不能在法庭上當證據使用?

該不該將它們排除?

================

如果可以當證據

優點,當然是不會讓壞人逍遙法外

缺點,以後警察會繼續用違法的方式辦案

反之

如果把它們排除掉

優點,警察白忙一場,下次就會學乖,依法偵查

缺點,壞人笑著走出法院,對記者說:〔感謝司法還我清白〕

================

我們很難說那一種比較好丶那一種比較爛

只好盡可能用法律丶法理來區分

那些要排除丶那些可以當證據

================

但是違法取得證據的方式千奇百怪

法律和法理無法一一預先下定論

要嘛,難免會有遺漏

要嘛,學者會說:〔這很難說,要視個案情況而定〕

================

幻想一下你是學者,剛好又是立法委員

你會如何制定關於〔證據能力或證據排除〕的法律?

第一步

你一定會先把必須要排除的證據,用法律明文

比如:〔刑求逼供〕

因為任何人都怕挨打

只要能不被打,就算沒有,也會先說有

人在屋簷下,不得不低頭

留得青山在,不怕沒柴燒

凡事,保命要緊

這種〔刑求逼供〕取得的〔被告自白〕證據

一來,極有可能是假的

二來,根本就是未審先判

三來,根本就構成傷害或強制罪

所以這是一定要排除的證據

若我們是學者,剛好又是立法委員

就會把它先明文規定,以杜爭議

也因此,刑訴156條有明文規定要排除

=====================

好啦,第一步跨出去了

現在遇到麻煩的問題了

除了〔刑求逼供〕以外,還有很多種違法取證的手段

例如:違法搜索丶違法監聽丶陷害教唆....等等

而上述每一種又可以細分無限種輕重不用的手段

你要把無限種排列組合都列出來,然後一一明文規定嗎?

不可能吧,這麼一來,刑事訴訟法要增訂好幾萬條

甲立委:〔保守估計,若要明文化以杜爭議,要增訂數萬條〕

乙立委:〔所以我們要舉手表決數萬次?〕

丙立委:〔開什麼玩笑,這樣那有時間去酒店?〕

丁立委:〔放心啦!學者要做出這種法律的草案也要上百年〕

=====================

所以啦

剩下來的無數種〔灰色地帶〕的證據

被迫要用〔法理〕做出概括規定

然後再把這些〔法理〕盡可能寫成〔抽象法律〕

然後交由法官〔個案判斷〕

所以各位同學才會在書上看到一堆奇奇怪怪的法理

〔傳聞法則〕〔雙叉法則〕〔毒樹果實〕...有的沒的

然後各位同學一定會很頭大

〔怎麼都寫的好抽象,為什麼不寫清楚一點,明文化就好了啊〕

好幾萬條都寫不完也

有本事,你來寫個草案啊!

=====================

若只是弄出〔抽象法理〕或〔抽象法律〕

數量就可以減少很多

也許十到二十種就夠用了

剩下來的交給法官個案判斷

=====================

現在問題來了

若遇到〔灰色個案〕時,怎麼辦?

法官審理了老半天,獨自思考著

〔警察違法取證,手段有一點點惡劣,但又不算太超過〕

〔這證據若排除掉,又有點小可惜〕

〔但若拿來用,又會讓警察食髓知味,下次又會玩這招〕

〔但我又有點想讓被告坐牢,給點小教訓〕

〔但被害人損害又很小,被告家庭卻蠻淒涼的〕

左右為難了老半天,下不了定論

怎麼辦?

總該有個〔推定〕吧?

訴訟上,若55波時,有〔無罪推定〕

所以若遇到〔灰色個案〕時,判無罪即可

那證據能力或證據排除呢?

若遇到55波的〔灰色個案〕時

要〔推定排除〕?

還是〔推定有證據能力〕呢?

===================

德派〔相對排除〕

這就是所謂的〔權衡理論〕

我國就是採用這種

刑訴158-4條有規定

表面上看起來〔交由法官權衡利弊得失〕

表面上看起來〔沒有推定〕

表面上看起來〔屬於效力未定〕

表面上看起來〔很完美,不偏不倚〕

可別被條文給騙了

這東西講白話一點

〔原則,有證據能力〕

〔例外,才權衡排除〕

再講白話一點

〔違法取得的證據,推定,有證據能力〕

===================

美派〔絕對排除〕

可別被名稱給嚇到了

這東西講白話一點

〔原則,無證據能力〕

〔例外,才有證據能力〕

再講白話一點

〔違法取得的證據,推定,無證據能力〕

===================

那一種比較好?

我不敢說太死

畢竟這東西爭論數百年

如同〔資本主義〕vs〔社會主義〕

沒人敢下定論那一種一定比較好

===================

所以啦

如果你問我〔那一種一定比較好?〕

小弟我才疏學淺,不敢斗膽回答

但很多大學生,尤其是在學生

常常會矢口放聲

〔很明顯,相對排除好〕

〔絕對排除,太誇張了啦〕

聽到這種話,我就很不認同了

以下文章,僅針對上面2句言論反駁

但不代表我敢說絕對排除一定最好喔

免的德派學生來找我筆戰,我可沒惡意呢

===================

中國文字是全世界最優美的文字

也因此

〔名稱〕的好壞,無形中影響到〔內容〕的評價

一切都只是〔以文害意〕而已,那都是〔錯覺〕

〔絕對〕聽起來就很偏激,固執,沒有裁量空間

〔相對〕聽起來就很完美,可以盡善盡美,因地制宜

假如我換個名稱

〔原則排除〕vs〔例外排除〕

〔推定排除〕vs〔推定不排除〕

我反問各位同學

您還敢這麼堅定地回答那一個一定比較好嗎?

====================

有些同學會在心中想著

〔可是刑訴158-4的權衡理論,只說交由法官依各案判斷,沒有說「推定不排除」或「例外排除」啊?比較像「效力未定」啊?〕

現在讓我講一個小故事

我手上有一件法扶指派的槍砲案件

甲有一天找乙和一群人來家中泡茶

乙是個有點智障的人

然後甲去房間講電話

甲突然大喊:〔警察要來了,快去對面房間〕

然後隨手拿個袋子給乙

乙很直覺的就拿著袋子往外衝

乙剛進入對面房間,警察就破門而入

事後,從袋子裏搜到滿滿的槍和子彈和防彈背心

碰巧,對面房間,剛好是搜索票指定的搜索地點

所以我在辯護時,就主張甲和警察設計要逮捕乙

我認為這屬於〔犯意誘發型誘捕偵查〕是違法取得證據

所以我主張扣到的槍彈都沒有證據能力

但這不是本文重點,重點在於法庭上的攻防

法官:〔證據能力有何意見?〕

楊:〔沒有證據能力,因為...〕

法官:〔檢察官對於辯護人的說法有何意見?〕

檢察官笑了一笑,從容地站了起來

檢:〔就算真的有違法取證,那就權衡啊!還不是一樣〕

才剛說完,檢察官自信滿滿地笑看著我,然後坐下來

法官也笑著對我說:〔我們會權衡〕

=====================

講到這裏,各位同學心中一定會想著

〔也許這是個案,換個法官或檢察官,不見得會這樣〕

你知道嗎

當時我一點都不驚訝也

我馬上拿出2則最高法院的判決

然後跟法官說:〔就算要權衡,也應該要排除〕

為什麼我早有準備?

因為這不是第一次遇到了

〔那就權衡啊!還不是一樣〕

這句話我聽過好多次了

=====================

講到這裏,各位同學心中一定會想著

〔可能是因為槍砲是重大案件〕

〔所以權衡的結果才會是不排除〕

這就是〔相對排除〕或〔權衡理論〕的問題

不只是〔重大案件〕不會被排除

就連〔大〕〔中〕〔不算小〕的案件,也一樣

幾乎必須要是〔極小的案件〕+〔極違法取證〕

才有可能會有證據排除的可能

=====================

講到這裏,各位同學心中一定會想著

〔可能是因為老法官比較不懂或不能接受證據排除吧?〕

錯!那和年紀和學識無關

這是〔人性〕的問題

換成我是法官,我也不會排除違法取得的證據

幻想一下自己是法官,你會怎麼想?

〔若排除,這個壞人會逍遙法外〕

〔若排除,我怎麼向被害人家屬交待?〕

〔若排除,僅一個判決,如何改變警察的辦案手段?〕

〔若不排除,不會有上述問題,反而讓社會少一個壞人〕

上述的思考,完全是正確的

但若每個法官丶每個案件,都如此審判時

結果就變成〔警察會繼續用違法的方式取證〕

有一次,我和一個警察聊天

楊:〔為什麼你都不聲請搜索票?〕

警:〔你怎麼知道?〕

楊:〔因為我有幾個客戶剛好都是被你抓的〕

警:〔不是只有一個嗎?還有誰?〕

楊:〔嘿嘿!不告訴你〕

警:〔因為聲請搜索票很麻煩啦,騙他簽同意搜索即可〕

楊:〔萬一他不簽呢?〕

警:〔被我打過的,通常都會簽,哈哈〕

楊:〔萬一有律師在呢?你沒機會動手〕

警:〔假借緊急搜索的名義啊,報告書上形容的很緊急即可〕

楊:〔律師會主張證據排除啊〕

警:〔那就權衡啊!還不是一樣〕

呵呵!好耳熟的一句話

好一個〔那就權衡啊!還不是一樣〕

這句話,從法庭傳到警局

現在讓我反問各位同學

〔您還覺得相對排除或權衡理論是「效力未定」嗎?〕

〔您覺得它骨子裏是不是「原則不排除」或「推定不排除」呢?〕

=====================

每個家庭的管教方式不一樣

當小孩打翻飯菜的時候

有些爸媽會一面打罵丶一面打掃

有些爸媽只會冷冷地說

〔你自己把地板擦乾淨,否則就不要吃飯〕

萬一小孩還是僵在那寧可不吃也不掃呢?

有些爸媽會先自己掃,然後繼續罵

有些爸媽會堅持下去

為什麼要為這種小事僵在那裏

因為一次是小事,很多次就是大事

從長遠來看,絕對要僵下去,才能改變小孩未來的行為

=====================

〔相對排除〕無形之中,只權衡〔現在〕的利弊得失

雖然法理上,法官必須權衡〔未來的影響〕

但從〔人性〕的角度來看,仍只會權衡〔現在〕的利弊得失

結果就是〔那就權衡啊!還不是一樣〕

這句話,必定會從法庭傳到警局

反之

〔絕對排除〕必定會改變警察未來的辦方式

當然啦,會有個陣痛期,因為會有犯人開心地走出法庭








































PS1:

我再次強調

我可沒說絕對排除一定最好喔

畢竟這東西爭論數百年

如同〔資本主義〕vs〔社會主義〕

沒人敢下定論那一種一定比較好









PS2:

假如我們再換一個更貼切的〔名稱〕

〔絕對排除〕VS〔絕對不排除〕

您覺得那一個比較好呢?

很難說吧!

至少您應該不敢再大聲地說

〔很明顯,絕對不排除好〕

〔絕對排除,太誇張了啦〕









PS3:

沒錯!

〔相對排除〕只是名稱比較好聽

它真正的名稱應正名為〔絕對不排除〕

















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留言列表 (12)

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  • 小p
  • 好實務的東西喔

    多了解了現實社會的一角

    好久沒看到新文章了 想必楊大可能有了片刻偷閒的時候

    謝謝了~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
  • sleepylaw
  • 老闆又交2個大案件給我了

    一則喜,代表老闆信任我的能力

    一則憂,代表我又要拼命工作沒日沒夜了,當然...又沒空寫文章了
  • 想學法律的人
  • 感謝楊律師所分享的實務經驗,的確世界萬物
    原本就是有許多的事物是沒有絕對的或相對
    的!學習法律的人,可能要看待每樣事物都要
    有~視情況而定~~!
  • sleepylaw
  • 碰了實務之後

    就會覺得書上有些真的超有道理的

    但也覺得書上有些根本是錯的

    大學時,我個人偏向德派

    接觸實務之後,我個人偏向美派

    至少在刑訴的部分

    我真的覺得美派這種現實又冰冷又功利的東西

    真的是比較貼近實務
  • 做自己最好
  • 檢察官之抗告駁回了,李泰安您就好好過個
    年,在家研究改良包子肉餡,服務支持您的大
    家吧 分類:未分類資料夾2008/02/04 17:31
    還記得李泰安在96年11月16日 二審宣判時,
    法院以20萬元准予李泰安交保這件事嗎?檢察
    官隔了幾天,對此交保裁定不服提起抗告,其
    敘述之抗告理由,均無事實根據,全由「臆
    測」「推論」而來。
  • 做自己最好
  • 本案原偵辦之檢察官從一審法院到二審蒞庭實
    行公訴時,在96年10月26日 辯論庭結辯時,
    開宗明義自承本案並沒有直接物證,但援引與
    我國不同法制之美國案例認為美國有某一個案
    雖無物證亦經陪審團裁定有罪,請求本案合議
    庭參考美國法之精神判決被告有罪,但就其論
    述均充滿個人之臆測,即便是抗告理由亦屬此
    情:

    (一) 就抗告書所述三點理由略以:1、被
    告所犯殺人罪不惜以火車上其他乘客陪葬,兇
    殘手段都無所忌憚,有何手段不敢使出,面對
    自己將來之重刑,恐有逃亡之虞及出現不當手
    段干擾本案之審判及執行,確有羈押之必要。
    2、被告對陳述自己不利之證人是相當不滿
    的,另外本案諸多證人於偵審時均表示希望以
    視訊方式進行交互詰問,如此顯見證人擔心將
    來受到報復,執法機關雖有義務保護這些證
    人,但在敵暗我明的情形下,恐無法解除證人
    之疑慮,被告對社會眾多證人的危害性,應該
    是審酌的重點之一。3、被告交保後檢察官雖
    已連絡警方密切注意被告行跡及加強與證人連
    繫,但不能顛倒因果即可解除上開疑慮。

    (二) 但查檢察官上開抗告理由均屬個人推
    測、臆測之詞,蓋:

    1、被告在媒體前固然曾經有過言行輕佻、戲
    弄記者之舉動,但從未有任何兇惡之言行,從
    當初在其住處門口共有70餘位平面、電子媒體
    記者守候,24小時以攝影機、相機監控言行
    下,只有在95年3月23日 李雙全上吊自殺時,
    李泰安懷著悲憤之心情出現在媒體前這幕是比
    較沈痛之言行而已,而當天下午承辦本案之莊
    姓主任檢察官為平息社會輿論壓力,立即公布
    李雙全因為投資股票失利達數千萬元,而懷疑
    其有詐領保險金殺害陳女之可能時,隔天竟立
    遭台東大華證券之經理出面澄清李雙全投資股
    市期間總合不但未虧損數千萬元,尚且賺了數
    十萬元,一下子社會輿論一片撻伐檢察官未盡
    查證之責,冤枉死者,而使檢方臉上無光,李
    泰安及父親李聚寶因而召開記者會要求「檢察
    官還我兒子來」。從頭到尾,李泰安最激動的
    言行就屬此舉,不知檢察官有何事實足認被告
    有逃亡及出現不當手段之行為?不過,本案從
    當時開時,李家即與檢方結下心結,則為不爭
    之事實,但以一介平民,如何與檢察官抗衡?
    更遑論要人家還您兒子來!
    以上轉載自李泰安辯護律師吳漢成律師
  • 做自己最好
  • 試問:楊律師如果是本案李泰安辯護律師.你會
    如何推定呢
  • 做自己最好
  • 法律人最怕一件事,就是自己以為自己很專業
    而聽不進去不同意見而陷入偏執、主觀而武
    斷。偏偏大多數法律專業之人士為了保持自己
    「專業」之形象,久而久之不知自己已陷入偏
    執主觀之人。大部分的律師是這樣、絕大多數
    的檢察官更是這樣,您如果將來有當律師的夢
    想,建議您,記住隨時提醒自己多聽、多看、
    多想一下別人不贊同自己意見之真象,相信您
    一定可以成為一位極為專業又客觀之大律師,
    加油!
  • 阿修
  • TO:楊律師
    關於2則最高法院的判決...
    可以分享一下判決的要旨嗎?
  • 沒什麼好看的

    專心準備國考比較重要

    楊律師法律討論區 於 2008/11/06 22:42 回覆

  • 阿修
  • OK~
    用功用功
  • 加油

    你一定會考上的

    楊律師法律討論區 於 2008/11/07 20:03 回覆

  • 鄧
  • 老師你好 不好意思打擾了
    請問你一個問題
    近日購買了你的刑訴書籍
    經閱讀過後 可謂功力提升不少 雖然還是很弱
    但是至少知道刑訴在做什麼

    我想請問158-4權衡法則
    在我之前所讀的書本裡
    學者很多都說應當只能運用在供述證據
    非供述則不適用
    立法理由裡面也有說明此

    但是一直很疑惑,為什麼看了很多題目
    關於實務的供述證據還是能適用158-4權衡?
    在你書中這方面似乎沒有闡述太多
    不好意思 打擾了
    麻煩開示一下 謝謝!
  • 你第二段是不是筆誤?

    我印象中學者是說158-4只用在[非供述證據]

    至於實務的確沒有分太細

    楊律師法律討論區 於 2011/12/16 00:25 回覆

  • move
  • 〔相對排除〕無形之中,只權衡〔現在〕的利弊得失
    看了令人哽咽
  • 每個學說,都有好有壞

    楊律師法律討論區 於 2014/07/01 21:20 回覆