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很高興又收到一封版友的來信
該版友問我關於２７３條第一項第四款及第二項的相關問題
這是很好的問題
我還特別上法源查了一些資料，整理如下：
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
一丶準備程序長什麼樣子？
呵呵
準備程序是個很簡陋的東西
左方是辯護律師
右方是檢察官
台上坐個書記官在打字
中間坐著受命法官
而且只有一個受命法官坐著
另外二個法官不會來陪我們玩
因為只是〔準備程序〕
只是〔為了正式審判而準備的程序〕
就好像球賽開始前
二隊球員分別在左右熱身
只有一個裁判在場中到處看看球場有沒有坑洞要填補
然後跑東跑西
問雙方教練選手名單有沒有要修改的？有沒有要抗議什麼？
等到正式比賽開始時，其他裁判才會全部同時出現
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
二丶準備程序的證據排除，長什麼樣子？
受命法官：〔大家對證據有什麼意見？〕
辯護人：〔警訊筆錄是傳聞證據，把它排除掉啦〕
檢察官：〔放屁！明明符合１５９之二的例外〕
辯護人：〔厚！要等證人出庭後，與先前陳述不符才可以啦〕
檢察官：〔那我改用１５９之四，公務員業務文書〕
辯護人：〔莊孝維～１５９之四不包含警訊筆錄啦〕
就這樣雙方吵來吵去
呵呵，很好玩吧
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
三丶２７３條第一項第四款及第二項的〔立法目的〕？
２７３條第一項第四款有說準備程序時
可以對證據能力表示意見
２７３條第二項又說
如果認定無證據能力，就不得於審判期日主張
這條文的立法目的
就為了早點把〔無證據能力〕的〔證據〕早點拿掉
以免浪費時間
就好像比賽前那個跑東跑西的〔受命裁判〕
如果有教練在賽前抗議對方某球員資格不符時
我們就可以在比賽前就把那個球員趕出去
否則萬一那個球員比賽中射門得分
到時才來處理他的球員資格問題時，就會很麻煩了
進球的那一分，到底還算不算？會吵很久，比賽因此暫停
而準備程序也是一樣
但是還有另一個功能
避免影響法官們的判斷
幻想一下你（妳）是法官
假設你（妳）已經看過被告通姦的偷拍光碟之後
就算之後把那個光碟排除掉
你（妳）還會相信被告沒有和別人通姦嗎？
當然不可能，因為凡走過必留痕跡
都親眼看到了，怎麼可能忘得掉
所以準備程序理論上是有存在的價值的
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
四丶準備程序時，〔受命法官〕可否〔單獨認定〕證據能力有無？
前面那個立法目的很簡單
任何人一看就能明白
如果三位法官（合議庭）都覺得那個證據要排除
那麼當然在準備程序時就把證據排除了
正式的審判程序時，當然不能再拿出來玩
但是．．．．在準備程序時，台上只會坐一個受命法官而已
另外二個法官不會出現也
那個證據有沒有證據能力，由誰決定？
三位法官（合議庭）〔共同認定〕？
〔受命法官〕可否〔單獨認定〕？
這個問題，有什麼樣的學說呢？
用猜的也知，一定是有肯定說和否定說
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
（一）否定說
就像比賽前的準備一樣
雖然球賽開始前，只有一個裁判在跑東跑西
但是當教練提出抗議時
那個裁判就該集合所有裁判，共同討論決定
所以準備程序也是一樣
我們只向受命法官提出證據能力的抗議
但受命法官要回去找另外二位法官共同決定才對
而且注意看２７３的例舉事項
都只是一些準備性的事務
白話就是，受命法官只負責讓未來的審判變快一點
其他的決定都不要管，也沒有權利單獨決定
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
（二）肯定說
看看２７９第二項
受命法官有同一權限也
也就是說在準備程序時
受命法官＝法院＝３個法官
所以受命法官當然可以單獨決定啊
而且立法目的不就是要早點排除證據嗎？
既然我們希望法官們最好不要接觸那些證據
當然沒必要讓另外二個法官看到啊
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
其實二說都蠻有道理的
各位可以選一個喜歡的學說
但實務上是採肯定說
不過這兩說的實益並沒想像中大喔
因為我們是採〔卷證併送主義〕
所以當檢察官起訴時，所有證據都會送到法院
然後書記官會把它們編成一大本卷宗
而所謂的證據排除，只是不能採為證據
但書記官並不會把那些證據從卷宗內抽出來
所以就算在準備程序時排除了
那些證據還會夾在卷宗裏面
所以．．．．另外二位法官還是會看到
呵呵，很好玩吧
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
五丶準備程序時未主張證據排除
於正式審判時，還能不能主張證據排除？
也是有肯定說和否定說啦
內容各位隨便猜都猜得到
否定說，一定是認為你前面不抗議
現在才來抗議就太慢了
基於訴訟經濟和禁反言，當然不能再主張
但我個人偏向肯定說
我覺得這樣對人權比較有保障
如果僅為了訴訟經濟（其實也沒快多少）
而讓違法證據苟延殘喘，實在很不恰當
所以我覺得在正式審判程序
應該也可以主張證據排除
而且若用體系解釋，也能有相同結論
看看１５９之五
言詞辯論終結前都能異議也
何況現在只是剛開始正式審理
個人意見僅供參考
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
六丶準備程序時，受命法官單獨排除證據之後
於正式審理時，合議庭可否變更見解？
合議庭可否認為該證據有證據能力？
呵呵
呵呵
有沒有發現我在苦笑
因為打字打好累
現在時間凌晨３：４４
請原諒我用複製貼上
(臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類提案 第二十七號)
法律問題：
合議審判案件，合議庭指定庭員甲法官為受命法官行準備程序。警察違法搜索而得之Ａ證物，經當事人及辯護人表示意見後，受命法官認定無證據能力。於審判期日，合議庭依刑事訴訟法第一百五十八條之四審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認該證據仍有證據能力，得否對該證據為實質 調查並採為裁判之基礎？
討論意見：
甲說：
法院得於第一次審判期日前，行準備程序，處理有關證據能力之意見；法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之，刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款及第二項定有明文。又行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判前行準備程序，以處理同法第二百七十三條第一項規定之事項；受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一權限 (同法第一百二十一條之裁定除外) ，同法第二百七十九條第一項、第二項亦有明定。按證據能力乃證據得否於審判期日為調查之前提基礎，故法院如依上開規定行準備程序，則某證據有無證據能力之問題自應於準備程序中先行認定之，一經認定無證據能力，該證據即確定不得於審判期日主張之，審判期日自不得就同一證據之證據能力重行審酌。又合議庭之受命法官處理證據能力之認定既與法院有同一權限，其認定即等同合議庭之認定，合議庭不得於審判期日就同一證據有無證據能力再為審酌而為不同之認定。如此始能充分發揮準備程序之功能，使審判期日調查證據得以順利進行而無窒礙。為避免合議庭與受命法官關於證據能力認定之歧異，受命法官對證據能力之認定如有疑義，宜於準備程序由合議庭認定之。
乙說：
關於某項證據有無證據能力之問題，於上訴審仍得重行審酌。故第一審法院受命法官於準備程序認定該項證據無證據能力後，合議庭於審判期日認為該證據應有證據能力之情形，若不許合議庭重行審酌，則可能成為當事人上訴之理由，似與訴訟經濟及使第一審成為訴訟重心之原則不相符合。又關於證據能力之認定係屬訴訟程序之裁定，依同法第四百零四條之規定，固不得抗告，然此乃為避免因抗告曠時廢日有礙於訴訟之進行而設之規定，並非禁止原審法院對此等裁定重為審酌。且參諸同法第四百零八條第二項規定原審法院程序之裁定認有違法或不當之情事，亦應認得更正其裁定。綜此而論，本題如合議庭認Ａ證物有證據能力，應可更正原受命法官之裁定而重為認定並採為證據。
初步研討結果：擬採乙說。
審查意見：採乙說。
研討結果：照審查意見通過。
提案機關：臺灣屏東地方法院
(臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類提案 第二十七號)
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
PS：下次能不能問小一點的問題
這問題好大好大喔
偶快要睡著了
知名不具的版友啊
你（妳）若是考上了
記得請我吃大攤的喔
該版友問我關於２７３條第一項第四款及第二項的相關問題
這是很好的問題
我還特別上法源查了一些資料，整理如下：
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一丶準備程序長什麼樣子？
呵呵
準備程序是個很簡陋的東西
左方是辯護律師
右方是檢察官
台上坐個書記官在打字
中間坐著受命法官
而且只有一個受命法官坐著
另外二個法官不會來陪我們玩
因為只是〔準備程序〕
只是〔為了正式審判而準備的程序〕
就好像球賽開始前
二隊球員分別在左右熱身
只有一個裁判在場中到處看看球場有沒有坑洞要填補
然後跑東跑西
問雙方教練選手名單有沒有要修改的？有沒有要抗議什麼？
等到正式比賽開始時，其他裁判才會全部同時出現
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二丶準備程序的證據排除，長什麼樣子？
受命法官：〔大家對證據有什麼意見？〕
辯護人：〔警訊筆錄是傳聞證據，把它排除掉啦〕
檢察官：〔放屁！明明符合１５９之二的例外〕
辯護人：〔厚！要等證人出庭後，與先前陳述不符才可以啦〕
檢察官：〔那我改用１５９之四，公務員業務文書〕
辯護人：〔莊孝維～１５９之四不包含警訊筆錄啦〕
就這樣雙方吵來吵去
呵呵，很好玩吧
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三丶２７３條第一項第四款及第二項的〔立法目的〕？
２７３條第一項第四款有說準備程序時
可以對證據能力表示意見
２７３條第二項又說
如果認定無證據能力，就不得於審判期日主張
這條文的立法目的
就為了早點把〔無證據能力〕的〔證據〕早點拿掉
以免浪費時間
就好像比賽前那個跑東跑西的〔受命裁判〕
如果有教練在賽前抗議對方某球員資格不符時
我們就可以在比賽前就把那個球員趕出去
否則萬一那個球員比賽中射門得分
到時才來處理他的球員資格問題時，就會很麻煩了
進球的那一分，到底還算不算？會吵很久，比賽因此暫停
而準備程序也是一樣
但是還有另一個功能
避免影響法官們的判斷
幻想一下你（妳）是法官
假設你（妳）已經看過被告通姦的偷拍光碟之後
就算之後把那個光碟排除掉
你（妳）還會相信被告沒有和別人通姦嗎？
當然不可能，因為凡走過必留痕跡
都親眼看到了，怎麼可能忘得掉
所以準備程序理論上是有存在的價值的
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四丶準備程序時，〔受命法官〕可否〔單獨認定〕證據能力有無？
前面那個立法目的很簡單
任何人一看就能明白
如果三位法官（合議庭）都覺得那個證據要排除
那麼當然在準備程序時就把證據排除了
正式的審判程序時，當然不能再拿出來玩
但是．．．．在準備程序時，台上只會坐一個受命法官而已
另外二個法官不會出現也
那個證據有沒有證據能力，由誰決定？
三位法官（合議庭）〔共同認定〕？
〔受命法官〕可否〔單獨認定〕？
這個問題，有什麼樣的學說呢？
用猜的也知，一定是有肯定說和否定說
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（一）否定說
就像比賽前的準備一樣
雖然球賽開始前，只有一個裁判在跑東跑西
但是當教練提出抗議時
那個裁判就該集合所有裁判，共同討論決定
所以準備程序也是一樣
我們只向受命法官提出證據能力的抗議
但受命法官要回去找另外二位法官共同決定才對
而且注意看２７３的例舉事項
都只是一些準備性的事務
白話就是，受命法官只負責讓未來的審判變快一點
其他的決定都不要管，也沒有權利單獨決定
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
（二）肯定說
看看２７９第二項
受命法官有同一權限也
也就是說在準備程序時
受命法官＝法院＝３個法官
所以受命法官當然可以單獨決定啊
而且立法目的不就是要早點排除證據嗎？
既然我們希望法官們最好不要接觸那些證據
當然沒必要讓另外二個法官看到啊
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
其實二說都蠻有道理的
各位可以選一個喜歡的學說
但實務上是採肯定說
不過這兩說的實益並沒想像中大喔
因為我們是採〔卷證併送主義〕
所以當檢察官起訴時，所有證據都會送到法院
然後書記官會把它們編成一大本卷宗
而所謂的證據排除，只是不能採為證據
但書記官並不會把那些證據從卷宗內抽出來
所以就算在準備程序時排除了
那些證據還會夾在卷宗裏面
所以．．．．另外二位法官還是會看到
呵呵，很好玩吧
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
五丶準備程序時未主張證據排除
於正式審判時，還能不能主張證據排除？
也是有肯定說和否定說啦
內容各位隨便猜都猜得到
否定說，一定是認為你前面不抗議
現在才來抗議就太慢了
基於訴訟經濟和禁反言，當然不能再主張
但我個人偏向肯定說
我覺得這樣對人權比較有保障
如果僅為了訴訟經濟（其實也沒快多少）
而讓違法證據苟延殘喘，實在很不恰當
所以我覺得在正式審判程序
應該也可以主張證據排除
而且若用體系解釋，也能有相同結論
看看１５９之五
言詞辯論終結前都能異議也
何況現在只是剛開始正式審理
個人意見僅供參考
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
六丶準備程序時，受命法官單獨排除證據之後
於正式審理時，合議庭可否變更見解？
合議庭可否認為該證據有證據能力？
呵呵
呵呵
有沒有發現我在苦笑
因為打字打好累
現在時間凌晨３：４４
請原諒我用複製貼上
(臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類提案 第二十七號)
法律問題：
合議審判案件，合議庭指定庭員甲法官為受命法官行準備程序。警察違法搜索而得之Ａ證物，經當事人及辯護人表示意見後，受命法官認定無證據能力。於審判期日，合議庭依刑事訴訟法第一百五十八條之四審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認該證據仍有證據能力，得否對該證據為實質 調查並採為裁判之基礎？
討論意見：
甲說：
法院得於第一次審判期日前，行準備程序，處理有關證據能力之意見；法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之，刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款及第二項定有明文。又行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判前行準備程序，以處理同法第二百七十三條第一項規定之事項；受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一權限 (同法第一百二十一條之裁定除外) ，同法第二百七十九條第一項、第二項亦有明定。按證據能力乃證據得否於審判期日為調查之前提基礎，故法院如依上開規定行準備程序，則某證據有無證據能力之問題自應於準備程序中先行認定之，一經認定無證據能力，該證據即確定不得於審判期日主張之，審判期日自不得就同一證據之證據能力重行審酌。又合議庭之受命法官處理證據能力之認定既與法院有同一權限，其認定即等同合議庭之認定，合議庭不得於審判期日就同一證據有無證據能力再為審酌而為不同之認定。如此始能充分發揮準備程序之功能，使審判期日調查證據得以順利進行而無窒礙。為避免合議庭與受命法官關於證據能力認定之歧異，受命法官對證據能力之認定如有疑義，宜於準備程序由合議庭認定之。
乙說：
關於某項證據有無證據能力之問題，於上訴審仍得重行審酌。故第一審法院受命法官於準備程序認定該項證據無證據能力後，合議庭於審判期日認為該證據應有證據能力之情形，若不許合議庭重行審酌，則可能成為當事人上訴之理由，似與訴訟經濟及使第一審成為訴訟重心之原則不相符合。又關於證據能力之認定係屬訴訟程序之裁定，依同法第四百零四條之規定，固不得抗告，然此乃為避免因抗告曠時廢日有礙於訴訟之進行而設之規定，並非禁止原審法院對此等裁定重為審酌。且參諸同法第四百零八條第二項規定原審法院程序之裁定認有違法或不當之情事，亦應認得更正其裁定。綜此而論，本題如合議庭認Ａ證物有證據能力，應可更正原受命法官之裁定而重為認定並採為證據。
初步研討結果：擬採乙說。
審查意見：採乙說。
研討結果：照審查意見通過。
提案機關：臺灣屏東地方法院
(臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類提案 第二十七號)
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PS：下次能不能問小一點的問題
這問題好大好大喔
偶快要睡著了
知名不具的版友啊
你（妳）若是考上了
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