有位版友來信詢問我一個法律問題如下:

==================

甲一人獨居,因寒流來襲

在家打算藉酒取暖後就寢,不久已至酒醉

未料竟有竊賊闖入

甲因飲酒過量,除制服竊賊外

更持木棍將竊賊打死,甲應負何刑責?

==================

我本來想直接回答的

但後來又覺得這是考驗大家的好機會

所以先貼上來

有興趣的版友可以試著發表自己的意見

對錯都無所謂

重點是

只要你(妳)

敢勇於把自己的見解貼出來讓我看

我就能告訴你(妳)目前思考上的優缺點

並提出個人建議

==================

這一題如果能答對

就表示你(妳)真的融會貫通了

其實答案很乾淨利落

問題是...國考時你(妳)敢不敢寫〔那個〕答案?



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留言列表 (46)

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  • vivian
  • 甲應該該當271殺人罪
    2005.7.1新法實施後,只要自行招致辨識能力喪失或是無法依其辨識能力行為能降
    低的話,不論在原因自由的階段對後續殺人行為有無故意,都不能適用刑法第19條的
    規定,但是甲應可主張正當防衛,以防衛過當爭取較的刑責....

    呵呵..從沒有在網站上留言與大家一起討論問題過,若說錯了.
    還請大家多多指導啊~~~~ ^_^
  • 小乖
  • 這題是今年調查局法律實務組的刑法題
    我的答案是.......不成立故意殺人罪..也不成立過失致人於死罪...無罪...
  • 小乖
  • 俺再簡答如下:
    一、甲不成立故意殺人罪:
    (一)甲把竊賊打死的行為乃防衛過當,故不能阻
    卻違法。
    (二)甲於精神障礙的狀態下打死竊賊,仍符合刑
    法19條第一項,得阻卻罪責。
    理由:1.不符合原因自由行為的要件。
    2.19條第三項依國內多數學者見解(我還
    不知誰有別的見解說),應屬原因
    自由行為的明文化,故須限縮其文義解釋。

    二、甲不成立過失致人於死罪:
    1.不符合過失原因自由行為的要件....也不符合
    19第三項
    甲自陷精神障礙時並無預見有怪人會闖入,且會
    被他活活打死。
    況且...在家喝醉酒....也沒有製造法所不容許
    的風險。



  • sleepylaw
  • 原來這是調查局的題目啊

    我昨天才答應幫某補習班

    寫調查局的刑法解答呢

    =============

    這一題大家的解答都很好

    其實我不大在意答案是什麼

    我比較在意推論及思考流程

    我大概知道樓上二位需要改進的地方在那

    但我還是想再等幾天

    多讓一些人回答後

    我再提出建議

    有興趣想知道自己需要改進的地方的版友們

    把握時間

    趕快來發表自己見解喔 ^o^y


  • mvp
  • 甲因飲酒過量
    此時甲並無故意或過失
    在犯罪構成要件之層次
    因無主觀構成要件
    甲不成立犯罪
  • 小乖
  • 阿好想知道楊律師的建議....再蠢下去也不是辦法押
  • klaw
  • 我也來丟塊磚吧~
    不是原因自由行為,因為行為人在原因階段對"結果行為"及"法益侵害結果"均無故
    意過失,無法依第十九條處理,依第一條罪刑法定主義應諭知無罪,
    此為德國"麻醉狀態下的違法行為",為危險犯型態的犯罪,我國刑法無明文,為一漏
    洞,宜補足之~
  • しんどう
  • 這一題與去年律師刑法其中一題類似
  • 小書
  • 我也來表達我的想法吧
    (一)甲可能成立刑法第271條第1項殺人既遂罪
    1.客觀上甲有殺人行為,主觀上甲有殺人故意(因為有認知到要
    制服竊賊更持木棍打死竊賊)
    2.甲有面臨現在不法之侵害也實施了防衛行為,主觀上亦有防
    衛意思,只是行為欠缺必要性,無法主張正當防衛僅能成立防衛
    過當。行為有違法性。
    3.本題,如按原因自由行為之法理,甲在清醒時不具有侵害特
    定法益的故意,也沒有遇見可能性(因為他清醒時只是想藉酒取
    暖,無法預料有竊賊闖入),即便甲對於陷入異常精神狀態是有
    認知的,但也不能成立原因自由行為。故甲可援引第19條第2項
    來減輕其刑
    4.惟,依新刑法第19條第3項,只要行為人對於陷入異常精神狀
    態有故意或過失時,就符合原因自由行為之要件而有可罰性(因
    為甲就是有意藉酒取暖的)
    5.所以新刑法第19條第3項才被學者批評的很慘,因為如從文義
    上理解,行為人只要是故意或過失自限精神障礙即可成立原因自
    由行為,至於在原因自由行為階段時根本不用去考慮有無侵害特
    定法益的故意或過失。當然也就違背原因自由行為的內涵了
    ps:以上是個人的淺見,如有錯誤麻煩老師和版友們一定要指正
    唷!感恩感恩^_^
  • 耶謝
  • 無罪
    這題老師上課時有舉過類似例子
    不過,老師還有補述說,你真的敢寫無罪嗎?
  • maggot
  • 我的想法是:
    甲無罪
    甲打死乙的行為,客觀上有殺人結果,主觀上有殺人故意,構成要件該
    當。甲已經制服乙,已經沒有「現在」不法侵害,把乙打死,客觀上無防
    衛情狀,主觀上對無防衛情狀的事實亦有瞭解,不可主張正當防衛。至於
    罪責的部分,因當時已陷入酒醉狀態,辨別是非,控制行為的能力已喪
    失,可用19條第1項,阻卻罪責。至於不可用原因自由行為的部分,前面
    很多網友都說了。雖然就文義上來看,符合19條第3項,但是學說多所反
    對。頂多是德國法上的「麻醉狀態下的違法行為」。
  • 原來是在考這個

  • 發文字號:臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會
    提案第 28 號
    發文日期:民國 95 年 05 月 04 日
    座談機關:臺灣高等法院暨所屬法院
    資料來源:司法院
    法律問題:某甲獨居,因寒流來襲,在家打算借酒取暖後就寢安
    眠,不自覺已飲至酒醉,未料竟有竊賊闖入行竊,因飲酒過量而
    陷入精神障礙、致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減
    低之某甲,除制服竊賊外,更持酒瓶將竊賊打死,甲主張依新修
    正刑法第 19 條第 2 項減輕其刑,有無理由?
    討論意見:甲說:某甲不得依刑法第 19 條第 2 項減輕其刑。
    新修正刑法第 19 條第 3 項,已就原因自由行為
    定有明文,甲之精神障礙,係因其故意自行招致,故不適用刑法
    第 19 條第 2 項之規定。
    乙說:某甲得依刑法第 19 條第 2 項減輕其刑。
    (一)按原因自由行為理論之適用,以行為人於責任
    能力健全之狀態下,對於特定法益侵害有故意或預見可能性、並
    故意或過失自陷於精神障礙狀態為要件;甲上述所為,雖符合
    「故意或過失自陷於精神障礙狀態」之要件,但行為人於飲酒
    時,無法滿足「對於特定法益侵害有故意或預見可能性」之要
    件,即無法預見自家飲酒之際,有賊入侵被其打死;新刑法關於
    原因自由行為規定之文字,雖僅就「故意或過失自陷於精神障礙
    狀態」此一要件而為明文規定,為符學理,自應認為「對於特定
    法益侵害有故意或預見可能性」為不成文之要件。
    (二)又德國立法例上,針對不屬於原因自由行為之情形,創設
    了「麻醉狀態下不法行為」的處罰,依德國刑法第 323a 之規
    定,「行 為人因故意或過失飲酒或使用藥品,致自己於麻醉狀
    態而為不法行為,如因麻醉狀態無責任能力或有可能為無責任能
    力者,處 5 年以下有期徒刑或併科罰金。」換言之,原因自由
    行為對於每種犯罪類型都有適用,屬於罪責層次的問題;麻醉狀
    態下的不法行為,為刑法分則的獨立犯罪型態,屬於抽象危險
    犯,用以掌握不屬於原因自由行為之法益侵害行為。
    (三)故甲所為,既不符合原因自由行為之成立要件,且我國亦
    未如德國立法例設有處罰「麻醉狀態下不法行為」之立法明文,
    故仍得依刑法第 19 條第 2 項減輕其刑。
    審查意見:採甲說。
    研討結果:同第 27 號提案之研討結果。

  • sleepylaw
  • 謝啦

    原來是在考這個

    哈 ^o^y
  • Dany
  • 感謝老師和各位板友的回應(這題是我問的啦),我終於了解[原
    因自由行為]的內涵了,同時也了解答題技巧。謝謝大家!
    ps:老師你對於最後一篇板友的回應寫的超好笑的(就是在講教
    授看見低胸小可愛的那段,我只能說您真的太強了,崇拜*_*)
  • weifan
  • 看到最後是在考刑法第19條...結果令人既驚訝
    又驚喜...囧
  • 丫比
  • 我覺得有問題耶,被告在家裡喝酒
    還要對今晚小偷會侵入家裡這件事
    能預見到喔,算命的都沒這麼神準
    勒!!主觀構成要件故意過失有沒
    有符合都還不曉得勒,怎麼就會開
    始檢驗罪責了呢??不懂!
  • sleepylaw
  • 那要看您如何解釋刑法第19條第3項

    但您的說法也是有道理的一說
  • 摸了好濕
  • 28年上字第3816號
  • 然後呢?
    不懂你要問什麼或表達什麼?

    楊律師法律討論區 於 2008/10/26 02:38 回覆

  • pinkboni
  • 楊律師,我想了很久,想請您解惑一下...

    我支持結論是271I,19II,不可援引19III,
    因為飲酒時對於該法益侵害並無預見可能性。
    (我的認知為,原因自由行為是當處罰不到行為
    人[19I],或是要減輕行為人罪責時[19II]。
    而我們認為不完全的處罰他實在有失合理性
    [ex:太可惡],才會援引19III之原因自由行
    為,讓該行為人應負起完全之責任。)

    但假如從過失的角度去檢討,某甲並無違反任
    何客觀注意義務及客觀預見可能性.可預防性;
    主觀上也一樣,沒有違反主觀注意義務及主觀
    預見可能性。
    意思就是說,連過失犯都不會構成。竟然會構
    成故意犯!?

    印象中,原因自由行為可以分成前後行為,共
    四種:故+故、故+過、過+故、過+過,只有故
    +故事論以故意罪,其餘三種都是論以過失罪。
    以本題來看,應該是過+故,可是檢討過失罪不
    會成立,反而檢討故意最會成立。只是減輕罪
    責,到底是哪理出了問題呢?

    是不是我哪裡觀念沒有清楚呢?
    >"<
  • 你的推論過程,我大致可以接受

    你在意的關鍵在於〔19第三項的要件是否包括預見可能?〕

    楊律師法律討論區 於 2009/05/21 00:05 回覆

  • 關於你的第二段似乎有點問題:

    除制服竊賊外,更持木棍將竊賊打死(這句話你看出什麼了嗎?)


    還是有待揚律解答!
  • 悄悄話
  • pinkboni
  • 我今天又想了一下,感覺好像有點通了。
    我試試再說一次

    (一)甲可能成立271之殺人罪:
    一.客觀上,該竊賊有死亡結果發生;主觀
    上,甲持木棍打竊賊時,應具有間接故意
    (13II)。兩者間具有條件因果關係及客觀可歸
    責性,故成要件該當。
    二.由於竊賊行為是為不法,甲是否得以主
    張正當防衛(23):
    由於甲已將竊賊制服,故該不法行為已不具現
    在性。甲並不可援引正常防衛組卻違法,甲具
    違法性。
    三.惟,有疑議者在於,甲於行為時,是否
    為精神耗弱,辨識能力顯著降低,得援引19II
    (學界稱之原因自由行為)減輕罪責:
    依照我國19III之規定,若因故意或過失,使
    自己陷於精神喪失或是精神耗弱之狀態,並不
    可援引19I或19II減輕罪責。惟,甲於喝酒
    時,對於侵害法益並無任何認知(若為正常一般
    人之客觀角度觀之,亦同),故甲不可用19III
    使其要負完全之責任。
    四.結論:縱上所述,甲成立271I之殺人
    既遂罪,並依照19II減輕罪責。法官將衡量第
    57條之狀況、16條之不法意識及第19條2項得
    減輕其刑,來處斷某甲之行為。


    雖然得出的結論並非無罪
    不過自己想完,就滿認同這個過程的
    希望楊律師給予指教 :)
    謝謝
  • 〔19第三項的要件是否包括預見可能?〕

    楊律師法律討論區 於 2009/05/21 00:05 回覆

  • Sherry
  • 我也來發表一下想法好了 希望大家不吝指較
    一 甲可能構成刑法271殺人罪
    不法構成要件:客觀上甲以木棍制伏竊賊是以拘捕之強制手段
    先達到破壞乙行動自由之法益,而於制伏之後馬上用木棍將乙打死
    主觀上甲隊打死乙有認識也有意欲故甲構成要件該當

    二違法性:甲不得主張正當防衛,甲面對乙竊賊突如其來的闖入,對其居住
    自由法益,財產法益,構成現在不法之侵害,客觀上防衛情狀存在
    但將乙殺死,雖有效終局終結侵害
    但就一般社會第三人旁觀角度觀察當自己基於當事人立場有可能不將
    乙殺死而達到制伏竊賊必要性以保護居住自由法益財產法益,並且可以期待
    當時甲為更強度更低的手段,雖正當防衛系以正對不正,但亦必須合乎法律價值
    以及整體秩序,故甲的防衛行為欠缺必要性是過當的。
    三罪責:甲得否主張19條2項不無疑問,甲對喝酒有認識也有意欲,但於外人侵入
    住居所卻還能明顯辨識自己的居住法益以及財產法益,受到現在不法之
    侵害甚至更制伏竊賊,若系達到罪責顯著降低之情況,走路都不見得走得穩
    辨識都不見得清楚的情況下何以能如此辨識並制伏竊賊?依照學說見解
    呼氣中酒精濃度每公升含量一毫克始得認定達到,酒醉者之罪責能力
    顯著降低,而在根據統計超過0.55毫克酒駕肇事是一般未酒駕十倍,連較為
    普通且不費力之情況下都有可能達到如此差異的肇事機率,若超過一豪克肇事
    機率20倍都不過分評價如此責任降低顯而易見,而控制行為能力明顯降低到連
    握握方向盤,走走直線都有問題,才可能認定有顯著降低情況。
    而甲在如此辨識下竟然還可以辨識竊賊制伏,還可以用木棍擊死
    明顯並無上述的離譜情況,要說甲顯著降低罪責不得不謂難以適用
    唯依題目並無給酒測質,但也不能濫用罪疑惟輕,否則無異於
    擴張十九條第二項之認定。

    至於原因自由行為很多版友都討論了就不打了
    我認為非原因自由行為,但是也不符合19條二項

    我只是想嘗試著站在不同角度反對無罪的立場去辯護這個題目
    麻煩楊律師給我一點思考上的建議,感謝您
  • 妳的回答是有道理的,我能接受

    ============

    以下僅就答題技巧的部分建議

    =============

    出題教授一定會在題目中隱藏一些考點

    而且改題教授在心中也會預設想要的答案

    本題的教授在心中會想看到考生寫出19條的評析

    但妳的答案比較特別

    就妳的說法,本題的確不需要討論原因自由行為,更不用去討論19條

    但改考卷的教授改了一整天的考卷後,會越改越快,甚致用一掃而過的方式抓關鍵字或憑感覺來改考卷

    所以改題教授有可能會不小心誤以為妳〔漏掉了19條的考點〕

    為了避免這個風險

    妳必須在標題或明顯處大大的註明

    〔甲雖飲酒過量,但並未喝醉,甲仍清醒,故甲仍具責任能力〕

    此時改考卷的教授會楞住

    〔奇怪?這家伙怎麼會這樣寫?〕

    〔讓我再仔細看一遍答案內容〕

    〔喔...原來...嗯!這說法也言之成理,照她的說法來看,甲的確沒醉,甲當然有責任能力,當然不用再討論什麼原因自由行為及19條〕

    楊律師法律討論區 於 2009/05/21 23:23 回覆

  • pinkboni
  • 19條第3項,是當行為人"行為時"處於精神喪
    失或是耗弱狀態(即第1.2項之狀態),但是其
    陷於此狀態,是因其本身故意或是過失,且
    「對於法益之侵害」具有預見可能性,方得處
    罰之。
    本題中甲,於喝酒時(自陷精神耗弱狀態)對於
    法益的侵害並無任何預見可能性,以一般正常
    人客觀之角度觀之,亦同。
    原因自由行為(19III),應該分前後行為,分
    別是故+故、故+過、過+故、過+過。不論前行
    為是故或過,都應該「對於法益之侵害」有預
    見才可。

    所以,我認為,要,這是要件!

    不過不知道是不是對的 XD

    請楊律師指教。:)
  • 對錯到不重要

    重要的是,答題時要把〔考點〕找出來並回答

    無論採那一說,只要有找到考點,分數都會不錯

    楊律師法律討論區 於 2009/05/23 08:50 回覆

  • 悄悄話
  • Sherry
  • 呵呵~楊律師謝謝你
    第一次看到你對我打這麼多字我嚇到了
    我很開心
    也很感動,當一位律師必然很辛苦也很忙
    但是你如此排除萬難的奉獻和貢獻,
    我真的很感動也很高興

    真的真的很謝謝你加油^______________^yyyyyyyyyyyyyyyyyy
  • 不客氣

    多年以前,我也曾向一位Sherry告白

    後來也拿到好人卡orz

    楊律師法律討論區 於 2009/05/23 08:54 回覆

  • 悄悄話
  • pinkboni
  • 嗯...了解了
    謝謝楊律師 (遞XDD)
  • Sherry
  • 呵呵~楊律師一定是那種看起來壞壞的男生
    呵呵~女生會嚇到的拉>"<
    楊律師謝謝你的鼓勵~還幫我把文章貼出來
    給我指點的建議真的是一棒把我敲醒
    這我對我真的是很大的鼓舞~
    我從小就很笨~雖然自認努力但總是成績總無起色
    自然更不敢交什麼男朋友
    上了大學後 只對刑事法有興趣
    因為覺得很可愛,而且案例裡的被害人都很雖
    哈哈
    我今年大三囉~明年我想要拼上中正研究所刑法組
    我們家雖然家境不好~我都一邊打工,一邊偷背法條
    有一次印象很深刻~因為常被老闆抓到~那個老闆
    又很兇~那一次被他講到哭了@@呵呵
    回到家都很晚了還是硬逼著自己上書桌
    讀個兩小時在睡~但常常自己累到睡著都不知道
    但是我總告訴我自己
    上天給你一條歹命~就是要你把他翻過來
    凡事但憑自動自發的決心
    而且我相信不是只有我拼~還有千千萬萬
    比我更拼的人 所以我要更拼
    有一句話講得真好~郭台銘說的
    <風雨中的寧靜 風雨中的寧靜
    沒有風雨哪裡來的寧靜 寧靜其實在風雨中>
    每次心情很亂的時候就會想想這句話
    其實是漫有意喻的

    加油^^!!
  • 我是好人,我沒壞人卡

    楊律師法律討論區 於 2009/05/24 22:45 回覆

  • 悄悄話
  • 悄悄話
  • q8791042
  • 一.如果我是律師(事實上我不是律師.所以容許
    我冒充一下^0^)一定會說:行為人沒有預見可
    能性(刑法12條排除第一階構成要件的成立)

    二.(不採上述說明)以進入三階論之責任階段之
    審查應為自罪行為而非原因自由行為.故行為人
    亦不成立犯罪.其要件說明如下:

    1.原因自行為:乃行為人具備完全責任時於行為
    階段(決意~記遂).具有特定預為實施之犯意或
    對特定法益遭致侵害具有預見可能性.而陷於無
    責任能或限制責任能力之下實現不法之行為.又
    因行為人陷於無責任能力或限制責任能力為自
    由意思下設定之原因.故為原因自由行為.而應
    為起全責.我國刑法19條第三項並以此行為制定


    2.自醉行為:乃行為人於完全責任時無特定之犯
    意或能預見特定之法益遭致侵害.而陷於限制責
    任能力或無責任能力之下.才開始進入行為階
    段.而為之不法行為.惟.此行為之規定於德國刑
    法323條a具有明文規定之.反之我國對此行為
    並未著墨制定

    3.依題事之情形.行為人之行為應為上述自醉行
    為之要件.而非原因自由行為規定.又因我國刑
    法並未明文規定自醉行為之要件.故依刑法第一
    條:行為之處罰.以行為法律有明文規定者為限
    之罪刑法定主義得知.甲之行為應不成立犯罪

    三.以完全三段論之審查(不採前述說明):
    1.甲之行為以客觀歸責而言.係為創造法所不容
    許之風險亦實現此風險.客觀上對"賊仔"的死具
    可歸責性.主觀上有任之意欲為之(以客觀角度
    看主觀.所以他是故意的).故成立刑法271條殺
    人罪
    2.行為人不得依刑法23條正當防衛阻卻違法.
    因為雖具備防衛情狀(現在人為不法之侵害).防
    衛行為(保護法益之行為).防衛意思(防衛侵害
    之意思).但是防衛行為不俱備相當性(生命法益
    VS財產法益).故不得主張之.但得減輕其刑責

    3.題示中.行為人乃於醉態而為之行為時對於自
    己殺人之行為可能無法明瞭之下應符合刑法19
    條第一項致不能明辨違法行為或欠缺其辨識而
    行為者.故為不罰之要件.抑或同法第二項因精
    神障礙以致對於不法行為或違法行為之明辨能
    力顯著較低之下.減輕其刑責(但是尚須具體審
    查)

    4.故.甲之行為於犯罪第三階可否適用刑法19
    條第一項或第二項.尚須以各案實質審查.至少
    可適用刑法19條第二項或防衛過當來減輕其刑
    責或以罪宜為輕逕而適用刑法19條第一項而不


    ------>(以上為個人之見解^0^)
  • 客觀歸責並非只是製造風險且實現而已,其二者間也要有相當程度的伴隨,也就是相當因果關係的意思,這部分若你要認為有客觀歸責時,就必須詳述理由,否則被告會當庭抗辯〔什麼?鎖在房間裏喝醉會製造並實現打死小偷的風險?〕

    ==============

    學理上的〔原因自由行為〕及〔自醉行為〕與德國法比較接近,與我國法有些差別,講白一點〔就某種解釋之下,刑法19把自醉行為都罰下去了〕,所以不見得會違反罪刑法定主義

    楊律師法律討論區 於 2009/06/27 16:22 回覆

  • q8791042
  • 原來實務會出現這樣的東西..受教了^0^
  • 加油

    楊律師法律討論區 於 2009/06/28 16:25 回覆

  • 語潔
  • 昨天剛好寫到這題= =,發表自己答案
    一點管見,望不吝指教^^"

    一,正當防衛之要件須:
     1。客觀具情狀
     2。主觀具犯意
     3。行為不過當
    二,故依題意,甲行為可能具備過當之行為,敘述
    如下:
     1。甲可能該當271殺人罪:
      客觀上有條件因果,主觀滿足犯意,該當本罪
     2。惟,甲於阻卻違法性上恐有瑕疵;依題意之
    情狀,乙雖至甲宅行竊,卻未產生甲生命法益上危
    險,甲主張正當防衛攻擊乙致喪命顯有過當,依本
    法23條後段得減輕其刑。
    三,罪責上,甲可能可主張欠缺辨識及行為能力之
    期待可能性減輕其刑:
     1。19條要件
     2。甲於行為時正酒醉,對於辨識及行為能力上
    之控制顯然欠缺期待可能性,甲得依19條第1項
    減輕其刑
  • 1.國考的時候,時間和空間都很少,不要浪費時間和空間去寫什麼〔正當防衛之要件須....〕,直接從妳的第二段開始寫即可,以省時間及空間,順便避免多寫多錯(什麼主觀具犯意?是防衛意識啦)

    2.過當與否,真的與法益那麼相關嗎?照妳的說法,因自衛而打死強盜或強姦犯時都會成立防衛過當也,難不成要被害人只能點穴或施展關節技勒昏壞人,力道精準到不多不少的程度?

    =========

    答案對錯已經不重要了

    僅提供答題技巧的建議及刑法理論的一些思考方向

    楊律師法律討論區 於 2010/07/07 20:12 回覆

  • Max
  • 一、甲成立302私行拘禁罪
    1客觀上甲限制人行動自由,主觀上有知欲
    2手段目的正當且有合法關聯,進而可主張正當防
    衛,而無罪。

    二、甲成立普通殺人271
    1客觀上把人殺死,主觀上有知欲
    2正當防衛的防衛手段要件不合,為過當防衛,不
    得主張之。
    3雖有「原因自由行為」的擬制為不法,但甲於原
    因行為是,無從預見會遭小偷,也沒有殺人故意,
    所以「原因自由」在此派不上用場,甲仍應欠缺辨
    識能力而阻卻罪責。
  • 有道理就是對的

    楊律師法律討論區 於 2012/06/05 23:30 回覆

  • 楊律師您好
    想問您 學理上檢察官應負舉證之責
    但實務上呢? 我很好奇實務上檢察官到底會不
    會舉證被告犯行的證據呢?

    因為我看新聞最近檢察官抗議法官不調查對被
    告不利的作法表示要抗爭!

    檢察官在實務上會負舉證之責嗎?還是都拿一些
    傳聞證據來當補強證據呢?不懂真的不懂

    判楊律師可以為我跟大家說明實務到底是如何?
    謝謝
  • [檢察官負舉證責任]+[罪疑唯輕]+[有罪門檻=無合理懷疑確定程度=100%],這三個東西是全套的

    因為台灣實質上仍是[德派的職權主義],所以[法官]和[檢察官]的[工作內容及職權]幾乎90%相同

    所以審判程度只是換另一個[叫作法官的檢察官]來查案而已

    所以法庭上實質上有2個檢察官

    所以實務上,檢察官只需形式上略為舉證,而且只需舉證幾十%的程度即可,然後通常就能拿到有罪判決啦

    楊律師法律討論區 於 2012/06/05 23:28 回覆

  • 謝謝楊律師回覆的那麼詳實
    那這樣我想司法離公平正義
    還很遠
    現在最高法院要求檢察官應回歸努力證明被告
    有罪的路還很遠...因為檢察官根本不想查
    只想把責任推給法官
  • 問題其實不在檢察官

    問題出在[制度]而非[人]

    改成當事人進行及陪審團及起訴狀一本主義,才能完全解決問題

    楊律師法律討論區 於 2012/06/06 23:52 回覆

  • 努力中的考生
  • 楊律師你好,感謝您上次回答我競合的問題,這次
    想再麻煩你
    關於刑法227 vs 222第1項第2款
    原本我的理解是
    222以221為前提,故只要對未滿14歲的男女以違
    反意願方法性交,以222論,若檢察官無法舉證違
    反意願之事實,全丟到227處理,針對未滿14歲的
    此類案件,222是第一道關卡,227是第2層(只要
    舉證有性交事實即可),是很周全的保護網(若這裡
    有錯還請告知)

    但99年第7次刑庭決議,丙說理由中言

    「刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之
    男女為性交罪,既須行為人與未滿十四歲之男女有
    性交之「合意」,則必須該未滿十四歲之男女有意
    思能力,且經其同意與行為人為性交者,始足當
    之。」

    這「合意」是甚麼?是指「除違反意願以外的所有
    情形」(像非不動產者即為動產的排除法那樣)?若
    是,何必特意用「合意」ㄧ詞?體系上ㄧ比較即明


    還是說這有它自己的定義?若是,這是不是代表檢
    察官以後要用227還得舉證合意事實呢?若舉證困
    難豈非222跟227皆無法用?

    這決議是否無端增加了227的要件?

    抱歉我比較容易鑽牛角尖,身為考生還愛想考試不
    會考的東西 囧
  • 你的看法是對的,在該決議出現之前,的確要用你的看法來解釋

    只不過前幾年發生相同的社會案件,上了新聞,法官判227,被大眾罵恐龍法官

    上訴過程,就作出這個[平息眾怒]的決議了

    從此,學理和實務就完全相反了

    楊律師法律討論區 於 2012/06/09 01:29 回覆

  • 努力中的考生
  • 再試解這題,煩請楊律師指出不足

    ㄧ、甲可能成立殺人罪(271)
    (ㄧ)本罪之成立係以實行殺人行為至生死亡結果為
    要件。題示,甲持棍毆打竊賊至死,主觀具殺人故
    意。
    (二)惟得否主張正當防衛,容有疑義,要件如下
    1.防衛情狀:甲面臨竊賊闖入,對其財產法益具現
    在不法之侵害而無容忍義務
    2.防衛行為:甲持棍毆打乃得立即中止侵害,且終
    局排除侵害之危險之防衛行為,係客觀上必要且實
    效,惟防衛是否過當,端視以ㄧ理性第三人立於行
    為人立場是否皆會為相同強度之防衛行為,題示,
    以ㄧ理性第三人立於甲之立場,既得以制服,即無
    需將其打死,甲之手段逾越相當強度,係屬過當。
    3.防衛意思:甲主觀上具防衛意識
    4.綜上,甲不成立正當防衛
    (三)於罪則層次,甲因酒醉得否援引19條1項或2
    項阻卻或減輕免除罪責?題示,甲因酒醉導致辨識
    力與控制力降低,惟至何程度,題未明示,依罪疑
    唯利被告原則,得以援引,且甲飲酒之前難以預見
    將有竊賊闖入,不具預見可能性,非原因自由行
    為。
    (四)綜上,甲不成立殺人罪。

    其實罪責層次寫的很心虛,不知結論該怎下,究竟
    該用阻卻還是減輕免除……
  • 沒題目,給我答案幹嘛?

    而且這樣只會浪費彼此的時間

    最好別沒事拿題目及解答給我改

    否則我改不完,我太忙了,非到走頭無路,不要輕易來問我,我並不是很偉大的人喔

    楊律師法律討論區 於 2012/06/09 01:32 回覆

  • 如果檢察官僅需證明10%可能性就可以獲得勝訴
    那律師這方面不是很吃虧?幾乎在庭上兩個打一
    個的情況(法官+檢察官)打擊被告與辯護人??
  • 是的,台灣的實務就是如此

    也因此,大學時接受德派教育的法律人們

    接觸實務之後,大多會偏向英美的[當事人進行+陪審團+起訴狀一本主義]

    楊律師法律討論區 於 2012/06/09 01:34 回覆

  • 努力中的考生
  • 噢 不好意思 上面那篇留言沒註明清楚 ^^"

    那是對楊律師您這篇文章的擬答
  • 有道理就是對的

    楊律師法律討論區 於 2012/06/09 16:30 回覆

  • 請問楊律師
    法院宣判被高需親自前往嗎?
    還是不需要只需網路上查詢即可?

    感謝回答
  • 不需

    楊律師法律討論區 於 2012/06/10 19:48 回覆

  • 新進人員
  • 楊律師您好

    個人見解是 甲喝酒是自爽 竊賊進來被甲打死是雖
    小 甲的喝醉打死竊賊行為根本不具備刑法意義 就
    算有意義誰想得到會有個竊賊跑進來 所以沒預見
    可能性

    結論 沒事別去偷喝醉人的家


    當然想歸這樣想,寫出來的話還是要修正一下...
    例如第一點就討論什麼叫做刑法意義的行為 然後
    套題目進去 所以我認為甲無法成立任何犯罪
    第二點再說自己的家會有陌生人闖進來,是誰都沒
    有預見可能性巴 所以也沒過失
    總結就是 甲不成立任何犯罪


    這是針對楊律師這篇的個人想法 最後謝謝楊律師
    開這邊讓我受益良多
  • 你所謂的[不具刑法意義]是指[並非刑法上的行為]嗎?若是,你的答案仍會有2個問題:

    1.那要看你採那種[行為論]?
    2.退一步而言,縱使甲打賊的行為並非行為(假設語氣),那甲喝酒的行為是行為吧,這部分有無可能成立過失罪名?有無原因自由行為理論適用?

    答案如何寫,到不是我的重點,重點是,你要寫的[完整],你必須預先把閱卷者心中的疑問全部解答(例如我上述2個疑問),有寫,言之成理,才能拿高分,否則你只好明年再來

    楊律師法律討論區 於 2012/08/08 22:55 回覆

  • 新進人員
  • 多謝楊律師的撥空指導~!!
  • 加油

    楊律師法律討論區 於 2012/08/10 11:27 回覆

  • 拙見認為不應該以殺人罪論, 木棍為社會上隨
    處可見的物品, 客觀上並非如刀弓槍等足以取
    人性命的殺人凶器, 應該以278-2的重傷害致
    死罪論.

    制服歹徒的私刑拘禁行為S302可以正當防衛不
    罰.

    制服後業已經對其生命財產侵害排除, 無現在
    的不法侵害而以木棍毆打並非必要的防衛行
    為, 不可主張正當防衛

    若是在制服前將竊賊打死即可以主張正當防衛
    惟以木棍擊打對於重傷害的結果必有認識與預
    見 不可以過失論 題目雖為竊賊 惟與屋主發生
    扭打 並非單純竊盜 而應該論以搶奪或強盜罪
    重傷害對上亦有侵害身體生命法益的搶奪或強
    盜罪並無失衡平 可謂正當防衛

    喝酒前並沒有犯重傷害的故意, 客觀上也無法
    對重傷害有預見或該注意, 因此並沒有S19-3
    之適用, 應當以S19-2減輕罪責

    結論:
    狀況1. 制服後打死竊賊 成立278-2重傷害致
    死得以19-2減輕罪責

    狀況2. 制服前打死竊賊 正當防衛無罪
  • 有道理就是對的

    楊律師法律討論區 於 2013/01/26 18:36 回覆

  • isaaccao0522
  • 楊律師、各位先進,新年快樂:
    拙見如下,還請各位不吝指教。

    1.甲成立刑法第271條第1項。
    '.'甲於制服竊賊後方持木棍將其打死,並非為阻止財產遭受現在不法之侵害。

    2.刑法第23條但書不成立
    '.'甲於制服竊賊當下,已阻止竊賊對其財產現在不法之侵害,故正當防衛已完成。然後續之傷害行為,依題旨所述,非因竊賊反抗而施行,故不得主張防衛過當。

    3.不符合刑法第19條第2項之減刑要件。
    '.'酒醉乃甲之原因自由行為,符合同條第3項之自行招致,故不適用。
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