有任何刑總或刑分的問題都可以來這裏發問喔

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也歡迎版友們來協助回答

如果有很精湛的或很受歡迎的問答

我就會把該部分問答移到教學區喔

^_^

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楊律師的法律討論區

楊律師法律討論區 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(198) 人氣()


留言列表 (198)

發表留言
  • 請問刑法第213條,其性質為身分犯、己手犯,若公務員唆使人民在其掌管的文書
    上登載不實,應如何論罪呢? 謝謝
  • 琳子
  • 請問時效問題?
    有一案當事人本涉有瀆職罪嫌,但七月一日之後適用新法,其身分已非公務員,但
    仍有涉背信或偽造文書問題,惟追訴權時效若依舊法將已屆滿,若依新法則尚未期
    滿,則應適用新法或舊法?可以割裂分別適用新舊法嗎?
  • sleepylaw
  • TO:琳

    先自己幻想一個像小故事的題目

    妳就能法條中找到答案了

    若還是想不到,沒關係

    把妳的小故事題貼上來

    ==============

    因為從妳的問題中

    我發現妳需要的不是答案

    而是學習和思考方式要改變

    妳用那種文言文式的東西在思考

    只會事倍功半

    舉例而言

    妳是不是常會有讀半天又看不懂?

    看很久本以為懂了

    遇到類似題又解不出來?

    看了答案以後,又覺得自己應該會才對?

    妳的問題是學習和思考方式要改變

    這也許是我能給妳最好的答案

    加油

    ^_^
  • 湯姆熊
  • 我好像看到我的答案了@@老是把問題想的很複雜,過
    於鑽牛角尖。感恩!!
  • 霹靂斯ㄢ
  • 請教楊律師~
    時下流行的網路聊天即時脫衣秀,構不構成散布猥褻物品罪?還是有他罪?
  • sleepylaw
  • TO:霹靂斯ㄢ

    我記得你好像以前有mail給我

    只記得你mail只寫一句話

    〔我是未來的大法官〕

    然後mail中沒有其他內容

    呵呵

    ================

    你有看過網路聊天即時脫衣秀嗎?

    只有你這台電腦能看到她脫也

    別人看不到啊

    你再對照一下法條

    你會有自己的答案的

    ==============

    還有一點

    這篇文章不要讓別人看到喔

    否則

    大家就會知道我有看過網路聊天即時脫衣秀

    噓!小聲一點

    別讓其他版友們聽到

    這是我們的小祕密






  • 耶謝
  • ============================
    你有看過網路聊天即時脫衣秀嗎?
    "只有"你這台電腦能看到她脫也
    "別人"看不到啊
    你再對照一下法條
    你會有自己的答案的
    ============================
    楊律師的意思是否是說
    不符"公然"的定義
    但如果 網路聊天室 的性質
    是屬於一對多的(即一位美眉多位豬哥)
    豬哥們只要一點網址就可看到精彩畫面
    那是否又符合"不特定多數人得以共見共聞" ?
    如此答案是否不同
  • 霹靂斯ㄢ
  • To 楊大律師~
    您說的mail 給您的應該不是我,因為我的志向不在法官,我是會在高點請教您問
    題的那位~我也是想到耶謝大大同樣的問題~因為那個網路即時秀好像是一對多的~
    不然美美要怎ㄇ賺錢~只要買點數就可進去 不符合公然ㄇ?
  • N123631167
  • 想請教大家: 牽連犯和連續犯還有考試的賣點嗎? 謝謝
  • sleepylaw
  • 其實猜題需要運氣

    誰來猜

    都沒把握

  • N123631167
  • 大家都好棒喔 加油加油
  • a1225cts
  • A駕貨車於雙黃線左轉欲進入他家車庫
    雙黃線左轉時並未肇事
    左轉進入其車庫前先經道路施工區(非屬道路)
    (現有道路旁拓寬工程)
    施工區有點斜坡
    車一時間車頭未緊接鐵捲門致車尾一點在道路邊線內
    進入車庫前先拿起遙空器搖控昇起鐵捲門
    門尚未完全昇起
    等待完全昇起時
    已有數部機汽車平安通過
    後(門也尚未完全昇起)有一重機車超速行駛
    (當地為施工路段限速20KM機車車速約70或80)
    未注意車前狀況
    也於道路施工路段未作隨時煞停準備致其生傷害
    如機車對貨車提出傷害告訴
    A車駕駛應如何答辯始能不起訴或將來民事責任降至最低
    (警方初部事故研判且開單謂A車雙黃線左轉侵犯機車路權肇事致人受傷記點3點已
    聲明異議中)
    (惟事實並非如此左轉並未肇事)
    (已轉定待門昇起機車撞靜止未熄火隨時前進車庫之貨車)
  • mnbvc789
  • 楊律師大鑒:

    讀完詐欺罪後,真的差一點去掛急診,因為大部分題目都落在自願非脅迫性的
    自我判斷能力上,所以個人僅在這一方面下功夫,是否可以請你討論一下這個法條
    的重要性。

    還有,到底狀態犯是行為犯還是結果犯,還是都有。


    謝謝解說
  • mnbvc789
  • 各位法律界的前輩大家晚安:

    小弟有一問題向大家請教,關於詐欺罪中有一個客觀要件(錯誤的判斷行為)不
    是很懂,是否有人願意解說一下。

    謝謝
  • sleepylaw
  • TO:a1225cts

    第一步要先保全證據

    問問警方或里長

    要如何能調閱當時的路口監視錄影

    ===========

    我在腦海中大約想像幾種攻防

    但我需要了解更多細節才能判斷

    如果有現場的照片

    多弄幾張mail給我

    另外

    車禍事故報告也mail給我

    這樣我才能比較準確判斷

    還有,案發時間大約幾點?

    =============

    最後

    要有心理準備

    因為任何人單從你的文章來看

    都可能懷疑

    汽車沒停好

    所以從斜坡有點滑下來

    飛來〔橫〕禍

    所以才讓機車措手不及

    我目前暫時是假設原告會從這裏切入

    詳細的辯護策略

    資料不全,暫時還無法決定
  • sleepylaw
  • TO:mnbvc789

    你的問題很好

    但範圍也很大

    過一陣子我比較有空時才能回答

    假如〔一陣子〕太久

    可能是我太忙

    也可能是我忘了

    記得提醒我一聲

  • mnbvc789
  • 楊律師大鑒:

    我知道了,過ㄧ陣子我在問。
  • 腦袋燒掉了
  • 楊老師大大 之前看到一個問題,想了很久!實在想不出頭緒來!想請老師幫我解解
    惑!!
    某日深夜,公車司機A與友人B聚餐後,因B較為疲倦,便由A駕駛B之自用車送B回
    家。途中不慎撞及路人某甲,A雖煞車停下,B卻大喊:『趕快離開!』A心慌之
    餘,迅速駕車離去。不久,甲經路人發現緊急送醫急救,卻已死亡,警方亦隨即展
    開調查。A心想,車為B所有,只要事先告訴報社「肇事者為B」,就不會牽連到自
    己。而該報社記者C獲得A之消息後,即進行查證,得知肇事車輛確為B所有,遂於
    案發第三天刊載該車禍肇事者為B。為嗣後經警方調查發現,駕車者係A而非B。試
    問A、B、C之行為應如何處理?
    我想問的是:A連下車都沒下車!他可以對他致人死傷甚至他撞到人有認識嗎??如果
    沒認識還能構成185-4的肇事逃逸嗎??如果要構成是不是要認為致人死傷是客觀處
    罰條件啊??
    還有,A會成立誣告罪嗎??C會成立什麼罪呢? >O<~老師救救我吧~快燒掉了!!>O<
  • sleepylaw
  • TO:腦袋燒掉了

    看到你的暱稱

    我一開始還讀成〔老二燒掉了〕

    我就覺得奇怪?

    為什麼老二會燒掉?

    難道是磨擦生熱?

    嗯,你一定很持久

    要判斷誰是你的另一伴很容易

    只要上網找一個叫〔妹妹燒掉了〕即可

    ==================

    回歸正題

    你的程度算是很棒了

    若185-4的致死傷是客觀處罰條件

    A當然可以構成

    ===================

    若185-4的致死傷是構成要件要素

    必須解讀為A有未必故意

    才有可能構成

    當然啦,要說沒有認識,也說得通啦

    兩種答案我覺得都有道理

    ==============

    誣告罪就不大可能

    自己對照168條就知道了

    ==============

    C 的部分

    涉及的是毀誹罪的問題

    看看310條第三項

    再看看釋字509號解釋

    你就會找到自己的答案




  • 腦袋燒掉了
  • 謝謝楊老師~~^^我了解囉~~!感恩!!^^
  • 白白熊!
  • 老師!老師!請問這題的話,B的教唆行為要怎麼論罪呢??
  • sleepylaw
  • TO:白白熊

    應該可以成立教唆犯

    補充一點

    其實該案如果深入討論的話

    還有可能會成立不作為殺人丶過失致死丶遺棄致死

    ....等等罪名

  • 壓力犬!
  • 老師...可是如果撞車的時候就死了!還需要討論不作為殺人或遺棄致死嗎?
    是否可能先成立過失致死,就不需再討論不作為殺人和遺棄致死了??
    我們常再一些考題上看到"如果及時送醫就不會死"或是"即使及時送醫也會死"
    等資訊,是否應做不同評價???我認為,前者應是有考慮遺棄致死甚至不作為殺人
    的空間"可是後者表示這場車禍即致甲死亡,不果有沒有送醫都一樣,那似乎只有討
    論過失致死的空間,因為已經死的人,變成屍體,不會有遺棄或是不作為殺人的問
    題,這樣想不知道對不對??

    還有一個問題,想請問老師,如果在考試的時候,遇到像這一題,只說要送醫的時
    候已死亡,可是又說是被撞"不久"就被路人發現,像這樣我們無法從題目知道是否
    及時送醫就"不會"或者"仍然會死"的情況,我們應該要如何寫答呢???

    難道是要罪疑惟輕認為A沒有撞死人,只是撞傷,及時送醫就還可能救活嗎??可是
    在客觀上死亡的結果已經發生了,即使認為A沒撞死人,他仍有可能成立遺棄致死和
    不作為殺人!這樣難道會比較有利於行為人嗎??因為如果認為A是"撞死"甲,就只成
    立過失致死啊!>O<~~
    請老師幫我解惑吧~~~感恩感恩~
  • sleepylaw
  • TO:壓力犬

    你的壓力,完全是自己搞出來的

    你和大多數學生一樣

    求學時,希望把所有排列組合都研讀

    並且希望在腦海中可以把排列樹狀圖展開

    ================

    開什麼玩笑

    那有人這麼厲害

    就連教授都未必有這種功力

    何況是我們

    ===============

    課本或參考書之所以會把所有排列組合弄出來

    是為了迎合學生味口

    而且因為書本是可以慢慢寫慢慢修改

    所以作者才寫的出這麼完整

    若是即興問答

    作者也未必答得出來

    =============

    所以該怎麼辦呢?

    只要學通基本原理即可

    然後....把〔事實確定〕

    再來〔個案判斷〕

    ============

    你看看你前半段的問題

    每個問題的〔事實〕都不一樣

    答案當然不一樣

    若真要我回答

    我只能說

    你每個案情都不一樣

    答案當然都不一樣

    但你每個答案都答對

    但我不覺得這樣對你有任何幫助

    因為今天你問一個問題

    就算有人回答你

    明天你又會問另一個問題

    你的問題將永無止盡

    =============

    所以本文不打算回答你前半段的問題

    本文只想改變你的學習方式

    我再舉一個例子讓你明白

    你曾把你家周圍的道路和地圖全例出來過嗎?

    你曾為了避免找不到回家的路

    而〔預先〕把不同地點的不同的回家路線

    全例出來討論過嗎?

    當然沒有啊

    這麼多排列組合

    只要知道方向即可

    個案討論即可

    ==============

    至於若是題目對事實的描述不清楚怎麼辦?

    你只好在答案卷分別討論

    一丶假設A情況之下....

    二丶假設B情況之下....

    會寫比較多內容

    沒辦法

    題意不清,只好如此

    ===============

    凡事簡單化

    你就不會有這麼大的壓力了

    其實你的程度算很好了


  • 壓力犬!
  • 謝謝楊老師!^^ 我明白囉!
  • 白白熊
  • 老師:可以和我們這些在苦海中沉淪的考生分享一下寫題的方式和技巧嗎??
    >o<~~~
  • 汪汪
  • 楊律師,請問在網路上對暱稱為如sleepslaw說你寫的文章如何如何,會構成公然侮辱嗎?
  • sleepylaw
  • 法條的解釋

    可以隨著時代和科技改變

    網路應該是可以算〔公然〕

    至少我是這麼認為的

    所以大二時,我就一直好奇

    如果未來我結婚時沒有宴客

    改採網路同步視訊結婚

    這樣算不算公開儀式和二人以上證人呢?

    呵呵
  • Nash
  • 老師:我想請問兩個問題!就是
    1.關於教唆犯對於正犯的打擊錯誤和客體錯誤要怎麼處理呢??
    2.還有等價或不等價的情況下會有不同的處理方式嗎??
    希望老師能指點迷津!!謝謝老師!!>O<
  • sleepylaw
  • TO:Nash

    你覺得怎麼處理比較好呢?

    這樣我才能知道你思考的問題出在那

    而且搞不好你的想法已經是很棒的答案

    只是你還不知道而已喔

    或是你用Nash的經濟學理論來解答

    搞不好也能有革命性的創見
  • 汪汪
  • 謝謝楊大律師的說明!
    我比較想知道的是,實務上對於例如署名汪汪的網路使用者,對其文章,如刑法文章,認為其<寫得不怎麼樣>,
    請問對於暱稱的公然侮辱會構成刑法309嗎?寫得不怎麼樣這六個字足以構成公然侮辱嗎?如何判斷?(天阿,這
    裡不會又產生所謂的主觀說與客觀說吧?主觀:從被害人的感情判斷,客觀:從該言論是否足以導致被害人在社
    會上被貶抑?)
    還有阿,一個習法者應該懂著刑法的謙抑思想,卻動不動就是要告人,雖說人民有訴訟權,卻也有濫訴或濫行興訟
    的問題,此時對於濫訴者動不動就告人的行為基於氣憤與無奈而批評其<爛嘴臉>,這樣算侮辱嗎?
    ps:還有阿,像<有什麼了不起>這樣的話也構成侮辱嗎?實務上對刑法第311條的適用是僅有第310條的情形還是包括
    第309條咧?
    謝謝楊大律師的說明囉.........

  • sleepylaw
  • 何謂〔侮辱〕

    其實很難有個明確的定義

    但我個人認為應從嚴解釋

    因為站在罵人的那一方來看

    其實也是他的言論自由

    而且是一種〔評論〕的言論自由

    我們有權利說別人好話

    我們也有權利說別人壞話

    評論丶評價丶批評...其實也是種指教

    所以啦

    如果是說〔楊律師的文章寫的很爛〕

    那絕對不應該構成侮辱的

    如果是說〔楊律師,xxx,我x你祖宗十八代,包括你〕

    原則上可以構成侮辱(註1)

    至於中間的灰色地帶

    就要看雙方律師怎麼攻防了

    沒有標準答案的

    ====================

    311能否適用於309的公然侮辱?

    有肯定說和否定說

    我個人偏向肯定說

    因為我認為309和310兩者之間

    309是普通規定

    310是特別規定

    而311同時可以適用309和310







    註1:

    如果是美女這樣對我說

    那就不算〔侮辱〕

    反而是我構成〔不當得利〕

    〔喔!!!來x我吧〕
  • 好累
  • 老師:今天東吳勵學測驗官方版解答出來了,我看到解答之後整個人就是傻眼...
    以下附上 第四題


    四、甲、乙兩家尚稱熟稔,且時有生意往來。某日,乙突因病暴斃,甲見有機可
    乘,乃偽造一張乙向甲借款一百萬元之借條,持請乙之子A還債,A因對該借條存
    疑,拒絕清償。甲乃當場恫嚇A,倘不如數給付,將給予教訓。數日後,甲見A迄
    未理會,遂將其押赴荒郊監禁,並通知A之家人還款釋人。嗣A之家人應其所求
    後,始將A釋放。試問甲觸犯何罪?應如何論處?(25分)

    擬答
    (一)在犯罪認識上,甲偽造借條之行為,得成立偽造文書罪。其持請A還債,A
    拒絕清償,得成立行使偽造文書罪及詐欺取財未遂罪。其恫嚇A之舉,得成立恐嚇
    取財罪。將A押赴荒郊監禁,並通知A之家人還款釋人,應成立剝奪行動自由罪及
    擄人勒贖罪。
    (二)在犯罪評價上,偽造文書罪及行使偽造文書罪,依法條競合,僅成立行使偽
    造文書罪。擄人勒贖罪,本質上即包含恐嚇取財及妨害自由在內,依法條競合,僅
    成立擄人勒贖罪(79台上4659)。
    (三)在犯罪科刑上,行使偽造文書罪與詐欺取財未遂罪,屬同一行為,應依想像
    競合犯,從其一重之詐欺取財未遂罪處斷。甲所成立之詐欺取財未遂罪與擄人勒贖
    罪,應併合論罪。

    我想請問老師,這個官方解答如果我們考生考試時寫出來,不會很慘嗎???真的可
    以這樣寫嗎??好多罪都是直接寫說甲成立XX罪,都不用先討論構成要件再涵攝的
    嗎??整個就是傻眼!!考試真的只要寫這樣嗎??>O< 老師救救我吧...
  • sleepylaw
  • 在我回答之前

    請問這個〔官方解答〕的來源為何處?

    能不能把網址給我?

    謝謝
  • sleepylaw
  • 我在東吳的網站找到了

    請問一下

    什麼是勵學測驗?

    誰辦的?

    這個答案誰寫的?
  • sleepylaw
  • TO:好累

    被你這麼一ㄠ

    我變〔更累〕

    >_<
  • 好累
  • 老師對不起啦!!^^"
    可是除了你,我實在不知道誰能幫我了!>O<
    這個勵學測驗是東吳法律系自己辦的,要模擬國家考試或研究所考試取向的模擬考!
    陳子平老師(系主任)說:請來出題的都是具有國考改題與出題經驗的老師。
    官方擬答應該也是老師給的。
    可是...看到這樣的擬答...我實在是...唉...難理解!!

    老師!如果可以的話...能再次的麻煩您看看刑訴的擬答嗎??我覺得刑訴的答案也很
    詭異...>O<

    謝謝老師!老師辛苦嚕!感恩感恩!^^
  • babythinker
  • 老師您好:
    我今天上去過高點法律網站,看到你寫的有關衛豐保全的案子,我有以下三個問
    題,分3次貼

    問題一

    在保成張捷《刑法筆記》一書中提到一個例子,大意是:甲佯裝成飯店的服務人
    員,向乙客人表示可以代為運送行李至客房,乙不疑有他,便把自己的行李交給
    甲,甲就把乙的行李取走不還了。

    解答是:

    1.不構成詐欺罪(我沒有疑問)

    2.不構成侵占罪

    3.構成竊盜罪,因是詐術式竊盜(我也可以認同)

    我對2有疑問,書的理由是說因為侵占罪須將「易持有為所有的意圖」轉化為「具體
    的行動」,而本例甲雖有易持有為所有的意圖,但是從「客觀上並沒有具體的作
    為」(我想這就是關鍵),所以不構成侵占。

    這個理由我可以理解,但就以常見的例子好了,我向你借書,我以所有權人自居不
    還你了,這是構成侵占沒有問題,也是侵占罪常舉的例子,若說是竊盜實在不符一
    般人民的法感情,我不懂的是難道侵占罪的既遂時點一定是在你來向我討書時,我
    說這是我的,我不還了,才既遂嗎?因為依前述,必須要有「客觀上具體將易持有
    為所有的意圖表達出來」,那麼我拿走行李不還之所以不構成侵占,只是因為被害
    人沒有辦法找我要,我來表達不還之意嗎?

    這兩個例子我實在看不出來有什麼不同。

  • babythinker
  • 問題二
    甲入乙家偷竊,偷了乙的現金十萬和乙之妻的珠寶,構成幾個竊盜罪?
    實務認為因只有侵害一個「監督權」,所以只犯一個竊盜罪,縱使甲認識到偷東西
    的所有權人不同,也只構成想像競合。

    我的疑問是,照楊律師在高點解題通說認為竊盜罪的保護法益是「持有」,不曉得
    1.實務的「監督權」是否就是楊律師所指的「持有」,或精確地說,在本例是指
    「持有狀態(不以所有權個數為判斷標準)」?

    2.另「縱使甲認識到……」這段話是否指甲只要認識到他所侵害的是「一個(抽象
    的)持有狀態即可」?縱使他明確知道所有權人不同,那麼後段的構成想像競合應
    是廢話,這就好像我去銀行金庫偷錢,反正是那麼多人的存款,但我只有破壞一個
    持有狀態而已,根本不會有想像競合的問題。


  • babythinker
  • 問題三

    有關侵占、詐欺、竊盜及背信,實務認為如果構成侵占、詐罪、竊盜中的任何一
    個,就不應再成立背信罪,因為這三罪與背信罪為「特別關係」,比如說大賣場職
    員以侵占、詐欺或竊盜的方式取得賣場之貨物的例子。

    學生的問題是,那麼是否在檢驗財產犯罪時,照實務的邏輯:

    1.背信一定是最後一個檢驗的,因為只要有構成侵占、詐欺或竊盜,都是特別關係
    而優先適用?

    2.反過來說,縱使構成背信,也不見得會成立侵占、詐欺或竊盜

    不曉得上面2點的看法是否正確?因為在研讀教科書或參考書時,背信罪的內容一來
    不多,二來實務見解也少(相較於詐欺、侵占和竊盜),三來看完還是不知道如何
    將背信罪定位。如果這2點看法正確,至少在解題上學生會比較有把握。


    以上,非常多的問題和內容,還煩請楊律師指正

    謝謝!
  • sleepylaw
  • TO:好累

    其他題目的答案

    我應該是沒時間寫

    不好意思

    可憐偶一下 -_-"
  • sleepylaw
  • TO:babythinker

    好久不見

    關於問題一的部分

    我覺得可能可以構成詐欺罪和侵占罪

    理由為何,我就懶得寫了

    自己去對一下詐欺罪和侵占罪的要件

    就會發現好像都可以符合了

    ==================

    侵占罪的要件

    我的看法可能不大一樣

    只要心中決定〔易持有為所有〕時

    侵占就即遂

    不要求有任何「具體的行動」

    只不過我承認

    在〔舉證責任〕的部分

    若有「具體的行動」

    比較能證明他心中決定易持有為所有

    =================

    也許我和張老師的體系和見解不同

    也許是你誤會張老師的意思

    不管

    我覺得只要講得有道理

    就是對的

    是不是通說,就不重要了



  • sleepylaw
  • 問題二的部分

    監督權vs持有vs所有

    三者有何差別?

    通常都是同一個人

    但例外會有差別

    竊盜罪究竟是保護那一個?

    通說和實務有個奇怪的排列組合

    法益數判斷:用監督權

    保護法益:用持有

    刑訴誰是被害人?誰可提告?:持有人和所有人

    ===================

    呵呵

    有沒有發現很奇怪?

    為了國考,我故意把它們簡單化

    在解題思考時

    我一律只用〔持有〕來判斷

    法益數丶保護法益丶被害人

    然後在心中想好結論和答案

    但寫答案時

    我的〔用語〕又變回來了

    法益數判斷:用監督權

    保護法益:用持有

    刑訴誰是被害人?誰可提告?:持有人和所有人

    ===================

    講白話一點

    我知道你覺得上述三個東西

    學說和實務好像有點不一致



    我也這麼認為

    但我答題時,也故意將錯就錯

    既然學者和實務覺得這樣才對

    我就跟著寫

    =============

    補充一點

    銀行的錢,持有和所有只有一個,就是銀行

    因為當一百的人把錢存入銀行為後

    錢就和錢〔混合〕

    動產所有權消滅,這些錢全變銀行的

    只不過存款人有〔債權〕

    存摺寫多少

    債權就有多少

    物權為0

  • babythinker
  • 老師:

    先謝謝你的回答,

    對問題一我也不願一直想,太浪費時間了

    就詐欺罪而言,我仍認為不構成,
    因為乙房客交付行李的行為,其並無「處分財產」
    意思,他心中只是交給甲「暫時保管一下,方便甲
    送到客房」(就是持有的移轉)
    ,這點就像是這幾年四等刑法的常見的考題:
    甲去乙的手機店,佯裝要買手機,請乙拿了三支手機
    放在桌上挑選,甲趁乙去招呼別的客人時,把三支手機
    拿了就跑。

    無論是竊盜或搶奪的爭議,都不應該是構成詐欺,理由同上
    ,乙只是鬆懈自己的持有,而並無處分財產的意思。

    當然,今天「意外」在參考書看到甘老師認為詐欺罪的構成
    要件不以「處分財產」為要素,因為法條第一項只有寫
    「取得」,我不採納此說,因為一來我不想在這問題上打轉,
    ,二來如果採此說,我覺得竊盜和詐欺的界線似乎就只剩下
    「施用詐術」而已了。

    最後,在看好像是8x年的司法官考古題,有問題,假冒警察
    扣押路人的機車成立何罪?
    這個我就認為是構成詐欺罪,這與前例不同,因為路人願意讓
    假警察扣押是陷於錯誤,而同意扣押就是「處分財產」,這與
    問題一的暫時移轉「持有」我覺得並不相同,

    兩題雖然像,但不同。

    打了這麼多,

    最後,對於侵占罪的部分,我覺得老師說得很有道理

    ,只是如此一來,我就只能選擇成立竊盜罪了……


    還是謝謝老師耐心地看完。
  • sleepylaw
  • 至於乙夫和其妻的部分

    你要說他有2個監督持有,說得通

    (夫1+妻1=2)

    你要說他們只有1個監督持有,也說得通

    (夫1/2+妻1/2=1)

    ==================

    既然大家認識這麼久了

    為了幫助你

    我若說難聽的話

    你應該不會介意吧

    你的問題出在你根本是在死背

    雖然你大多時間在讀課本

    雖然你最近才拼命背法條

    雖然你不覺得你有死背的跡象

    但我必須說重話

    你真的在死背

    從你的答案和問題

    我是這麼強烈的感覺

    不好意思

    我是真心為你好

    因為我看得出來你的程度遠超越大多數人

    所以你不需要鼓勵

    所以你不怕打擊

    所以我才敢講難聽的話

    這樣對你才有幫助

    加油

    你可以融會貫通的

    你有這個資質

  • babythinker
  • 唉!

    剛讀刑法,就忘了民法

    忘了混同的觀念

    謝謝老師提醒

    對於問題二,我心中也踏實許多

    我就照著實務和學說的用語寫就好了

    雖然「區分」無實益,但總是要表現出
    法律人的用語啊!
  • sleepylaw
  • 看到你的回答了

    既然都在線上

    方不方便把你的手機email給我?

    我們電話聊

    否則會寫好久 >_<
  • babythinker
  • 老師:

    很久沒上來了,沒想到你還記得我

    ,我了解老師「愛之深,責之切」。

    但是,誰不想「融會貫通」呢!

    我以前認為所謂的「融會貫通」就是要有自己的想法

    ,於是在考書記官的時候,常常為了一二個學說爭議,

    可以思考二、三天,甚至可以去國家圖書館找曾經有討論過
    的期刊論文來參考,或桌上放了好幾本教科書來比對參考

    當然,已經很久沒幹過這種「蠢事」了

    因為,我覺得我那時已經「走火入魔」了,每個學說大概都知道
    ,但反而就是沒有自己的「定見」,考試也不知道如何下筆,因為
    知道「太多」。

    後來遇到鄭老師,他叫我從法條的基本構成要件著手,我才能慢慢
    不去每個問題上打轉,「暫時」拋開學說爭議。

    去年考司法官落榜,律師沒法考,因為學分不夠,今年可以考了

    ,我得到一個「教訓」

    ,在那樣短暫的作答時間,真的確實不可能寫什麼學說爭議,
    看到一個題目,只有5~10分鐘的時間可以先草擬心中覺得所有
    應該回答的爭點,而且因為有四題,還必須要善加分配時間。

    這對我打擊很大,真的是沒去考過,不會有這麼強的感受

    我開始「相信」所謂的「直覺式反射回答」的必要
    ,在考場中,將既有「定型化的爭點」能夠直覺
    地反射出來,知道這個要問什麼,比所謂的「思考」
    要重要,

    我覺得我看到很多我不會的題目,在去年的司法官考試中

    不只刑法一科(雖然這一科分數最高),只有一個原因

    ,那就是「我對考古題的演練不夠多,也不夠熟」,我
    才會連最起碼的分數都沒有,當然或許也可能是過去讀太多
    書的餘毒。

    去年底,就開始以考古題為重,但實在是很累,光是要把一本歷屆
    試題做完一遍就快要死了,而且也不知道是不是囫圇吞棗。

    加上12科的份量,有時真的是只求能唸多少算多少。

    雖然我可以大方地跟人說,因為我白天上班,晚上修學分,還要加上
    讀書,另外有不定期地連續開庭和值班,落榜並不意外

    ,不過,我覺得那些是「狗屁」,這是我自己選擇的生活方式

    ,國考不會因為你半工半讀就為你加分。
  • 法律流浪漢
  • 假冒警察,扣押路人的機車成立何罪?
    這個我就認為是構成詐欺罪,
    這與前例不同,因為路人願意讓
    假警察扣押是陷於錯誤,
    而同意扣押就是「處分財產」,
    這與問題一的暫時移轉「持有」
    並不相同。


    如此見解,
    確實是現行實務就詐欺及竊盜的區分
    33上1134可見說明:
    被詐欺人提交財物,
    雖係由行為人施用詐術所致,
    但其提交既非財物處分之行為,
    則行為人因被詐欺人對於
    該財物之支配力一時弛緩,
    而乘機取得
    自不符合詐欺罪之條件
    而應論以竊盜罪

    至於侵占罪
    現行實務認為侵占罪之成立應具備委託關係
    故因不法原因而取得持有者,如竊盜、詐欺等
    則不在另成立侵占罪
    學說如黃榮堅亦以構成要件理論
    直接排除侵占罪之成立

    故本案僅論竊盜罪

    個人的一點小看法
    僅供參考

  • 法律流浪漢
  • 不過我個人認為
    就詐欺條文觀之
    僅言明施詐術使人為物之交付
    而物之交付是否可解釋為應具有財產處分之意思
    似乎有討論空間
    至少我覺得這樣的區分
    並不妥當

    個人認為,上述案例
    無論是處分還是暫時移轉「持有」
    均可符合條文物之交付之要件
    比較阿莎力


  • babythinker
  • 以前實在看不懂,為什麼黃榮堅師

    主張要廢除侵占罪,第一次看到這樣

    的學說時,著實嚇了一跳,

    我要到這一、二天才能理解,

    其實就「大部分的案例」而言,

    侵占、竊盜、詐欺都能夠區分清楚

    但少部分的「案型」,比如本討論區

    的例子,就變得很「困難」,而且,

    就我個人而言,區分如果沒有實益,

    就不要區分了,

    因為詐欺、竊盜、背信、侵占的法定刑度

    都是一樣的,今天法官不論是適用那一種,

    都不會影響法定刑度,那麼如果只是因為單

    純就罪名的適用不當將案子發回來發回去的,

    對被告可以實益?由其是在被告對其所犯事實,

    並無爭議的情況下,剩下的就只有一堆法律人

    在那麼吵來吵去。

    所以,站在

    法定刑度相同及訴訟法追求迅速的兩個基準:

    我贊成黃榮堅老師的看法,廢除侵占罪吧!

    當然對考生而言也比較輕鬆,

    少一個罪,少一個區分


    只是,現行法在仍保留§335之下

    法律人不能只因學說的意見,就摒棄

    侵占罪而不用,

    否則即有認事「用法」的違誤

    況且,法條只要用,考試就不能不用啊……

  • babythinker
  • TO 法律流浪漢

    本人同意你的看法,惟就個人法感言



    1.甲去乙的手機店,佯裝要買手機,請乙拿了三支手機
    放在桌上挑選,甲趁乙去招呼別的客人時,把三支手機
    拿了就跑。

    →認定為詐欺罪



    2.如現在詐騙集團流行的叫你操作提款機,你以為你沒有

    匯款,你只是匯到一個帳戶讓人幫你安全保管,此

    被害人的匯款並無「處分」之意,只是短暫的脫離持有

    ,如果採須有「處分財產」的構成要件要素

    →不構成詐欺罪


    上述2例的適用結果,實有違一般人民的法感情

    我覺得這樣的爭議,就目前來看應該是沒有辦法得到解決的

    如果說某些案子採「交付」,某些案子採「處分財產」

    論理是否能「一貫」,或者不需要求「一貫」,而加以區分之

    ,那麼「區分」的標準又為何呢!

    太複雜了

    目前想破頭也不可能解決

    我想,我就依照我的個人意見解題吧

    反正,學說也沒有定論
  • 法律流浪漢
  • 楊律師,可否請教一個實務少見問題
    某詐欺公司詐騙數百人,金額高達上億
    受害人當中的部分,委託律師民事求償六千萬
    案子並經法院勝訴判決確定

    唯民事訴訟過程中
    檢察官亦受理該詐欺案件
    並先行扣押該公司之不法所得資金八千萬元

    此時
    律師如何為當事人民事執行


  • 法律流浪漢
  • 這也是為什麼我認為
    無論是處分還是暫時移轉「持有」
    均可符合條文
    物之交付之要件的原因

    因為,惟有如此
    詐欺罪方可著重
    在施詐術使人陷於錯誤而為物之交付之判斷

    至於竊盜
    則當然是不施詐術的
  • 法律流浪漢
  • 楊律師
    很不好意思麻煩你‥


    越來越覺得律師這行飯不好啃
  • sleepylaw
  • TO:法律流浪漢

    我問了一位曾待過民事執行處的朋友

    她認為可以請民事法院發支付轉給命令

    這樣就可以請檢察署轉交扣押的金額

    =================

    若我是你

    我會打電話給檢察官

    問問有什麼方法可以解決

  • 法律流浪漢
  • 楊律師,
    很感謝你的建議
    謝謝‥謝謝
  • 阿咪
  • 您好!初次見面,請教黃榮堅老師對於故意和過失的分野是否如下:
    故意:已預見
    過失:主觀上有預見可能性,但未預見

    感謝您!並十分佩服您的精神!
  • sleepylaw
  • 黃榮堅教授的學說

    我只略讀一小部分而已

    絕大多數我完全沒學過

    所以我不知道黃教授對於故意和過失是如何區分的

    ======================

    我讀書會習慣只選我最喜歡的一說

    然後就只用那一說

    久而久之,就只記得那一說了

    呵呵

    =================

    故意和過失的差別

    你只要死咬著一點即可

    〔欲〕

    有〔欲〕,才有可能是故意

    無〔欲〕,才有可能是過失


  • 阿咪
  • 謝謝您
  • hahan
  • 楊律師您好
    有兩個問題想請教您

    一 夜間侵入住宅行竊,被發現後為脫免逮捕而使人重傷
    1.會成立329,那會因為是在夜間侵入住宅又成立330嗎??
    2.為脫免逮捕而使人重傷有成立328第3項的可能嗎??
    3.如果上述三罪皆成立,應如何競合呢??

    二 甲亮出尖刀說明來意後,店員因畏懼不已未做抵抗,而順利取款
    可能成立的有328 325 346
    但328的強制行為,必須是在客觀上有侵害行為,那在這個例子上算
    有侵害行為嗎?
    我是覺得沒有..所以應該是成立346..不知道這樣的理解 正確嗎??
  • hahan
  • 楊律師您好
    有兩個問題想請教您

    一 夜間侵入住宅行竊,被發現後為脫免逮捕而使人重傷
    1.會成立329,那會因為是在夜間侵入住宅又成立330嗎??
    2.為脫免逮捕而使人重傷有成立328第3項的可能嗎??
    3.如果上述三罪皆成立,應如何競合呢??

    二 甲亮出尖刀說明來意後,店員因畏懼不已未做抵抗,而順利取款
    可能成立的有328 325 346
    但328的強制行為,必須是在客觀上有侵害行為,那在這個例子上算
    有侵害行為嗎?
    我是覺得沒有..所以應該是成立346..不知道這樣的理解 正確嗎??
  • hahan
  • 對不起
    網路LAG
    重複的那篇可以刪(還有這篇)
  • sleepylaw
  • 你的問題有點大,我暫時沒時間完整回答

    我只能給你方向

    讀刑分要養成一個好習慣

    有些罪名是誓不兩立的

    構成329,就不能構成328或330

    構成328,就不能構成325

    如何區分?

    你先回去多思考
  • 楊老師你好:
    請教您一個問題,售貨員持消費者購買商品價金
    同時,以自己之信用卡刷相同價款
    之時,是否能夠成刑法上業務侵占罪?能否以此主
    張業務員具有不法之意圖,致商家
    受有損害(利息)?
  • sleepylaw
  • 很特別的問題

    看了很多遍才看懂,呵呵

    你是指結帳櫃台的店員

    收到客人的現金,放到口袋

    然後店員拿自己的卡幫客人刷

    店員可能可以增加紅利點數之類的好處

    ==================

    第一

    我不確定商家有沒有損害

    因為我不知道信用卡公司和商家的付款方式和速


    如果夠快的話,商家未必有利息損失

    ================

    第二

    店員未必是不法所有意圖

    何謂〔不法〕?

    其實也沒精確的定義和標準

    勢必要用到〔法感〕來協助判斷

    店員只是和卡神一樣聰明的想到套利方法

    而且店員也要承擔一些風險

    因為信用卡利息很高,19%左右

    拿100元現金到自己口袋,沒有利息

    但刷100元卡,19%利息就開始起跳了

    店員必須盡量集滿他要的紅利點數

    而且要盡快脫手,而且要高價脫手

    整個套利流程必須一氣呵成

    仍有相當的風險

    與其說是不法意圖

    不如說是冒險投資

    有空去看看〔有錢人想的和你不一樣〕系列文章

    我發自內心地認為

    承擔風險而獲利的人

    縱使是簡單的轉手套利,仍受之無饋

    ================

    第三

    實務上承認〔可罰違法性理論〕

    如果侵害太小,可能不算犯罪

    例如我們感冒時

    有時會順手從桌上抽走別人的衛生紙一張

    但這不算竊盜罪

    同理

    我猜測信用卡公司至少每個月會和商家結帳一次

    商家所受的利息損害實在很有限

    未必有可罰違法性

    ===================

    第四

    店員也許還可以主張欠缺不法意識

    也許可以依刑法16條阻卻罪責

    ===================

    第五

    若提起告訴

    檢察官一定會覺得這老闆很機車

    這明明幾乎是三贏的結局

    客人和老闆都沒什麼差別,店員賺到錢

    實在沒什麼好告的

    緩起訴的機率很高

    ===================

    第六

    若真提起告訴

    老闆的損失會更大

    因為老闆失去一位聰明絕頂的店員

    未來老闆會多一位聰明絕頂的仇人
  • erine3921
  • 楊老師好:
    謝謝您的教導,就不法意圖那一部分,還請老師指點一下:是因為店員同時有刷卡的
    動作(入帳)而得主張其不具不法之意圖嗎?退一步說,店員只要有刷卡入帳的動作
    就可以證明他並未違背工作任務(反正老闆在銷售時就有同意刷卡或付現)?縱然老
    闆因為店員這樣的行為使他損失了利息或是銀行扣手續費之類的>.<!萬一這位大老
    闆生意很旺,業績上千萬,店員上萬人都可以這樣做囉(沒有勞動契約約定的
    話)?....現實生活中很多有錢人也是很小氣的@@!!

  • sleepylaw
  • 不法意圖是主觀

    致損害是客觀

    我懂你的意思

    也知你要問什麼

    但你有點誤會我的意思

    你再多想想吧
  • marcus
  • 好心又帥氣的楊律師,想請問你一個問題:

    甲乙丙三人計畫要竊盜,甲乙二人入侵丁宅行竊,丙負責把
    風,甲乙竊得10萬元後,想要獨自平分贓物,甲乙就對丙說丁宅沒
    有值錢的東西,丙信以為真 ----

    我想請問的問題,係甲乙想要獨自平分贓物,騙丙說丁宅沒有
    值錢的東西,丙信以為真,甲乙獨占其贓物,就這個問題,甲乙是否
    構成犯罪,應如何論處?

    可否請好心又帥氣的楊律師幫忙解答一下,

    謝謝!

  • sleepylaw
  • 先說說你的想法吧

    你覺得可能涉及那些罪名呢?
  • marcus
  • 帥帥的楊老師:

    不好意思,昨天有事一時無法回應,很抱歉

    我個人的看法是這樣子的,刑法上的持有概念,在客觀上須具
    有支配可能性,主觀上須具有支配意思.

    今甲乙丙雖成立加重竊盜罪之共同正犯,但丙對竊得之10萬元
    並不知情,故主觀上對該10萬元不具有支配意思,亦即丙對竊得之
    10萬元並無持有關係,是故甲乙獨吞贓款之行為並不構成竊盜罪,
    或是侵占罪,易言之,甲乙並不構成犯罪.

    但是,我的法感告訴我,這個問題應該是在考共同持有支配關係
    之占有歸屬的爭點,所以覺得怪怪的,因此才想請教帥帥的老師該
    如何解這一個問題.

    謝謝!
  • sleepylaw
  • 縱使丙是共同持有

    幾乎是極劣勢的持有

    甲和乙是極優勢的持有

    講白一點就是〔幾乎沒破壞丙的持有〕

    所以以學者見解

    應不會另外構成竊盜罪和侵占罪

    =================

    我不帥啦

    否則怎麼會約不到正妹 orz

  • marcus
  • 不會啊!
    我覺得老師蠻有魅力的
    老師曾經在台中學儒教過刑訴的課
    雖沒跟老師照過面
    因我是影帶班的
    不過我覺得老師真的教的不錯
    化繁為簡,容易吸收
    在此感謝老師的解答
    謝謝!

  • sleepylaw
  • 謝啦

    以前在中儒的時候

    我還教到一半跑去當12天補充兵

    呵呵

  • 法律初學者
  • 請教楊大律師~
    將皮包放在機車菜籃或是腳踏板而遭歹徒騎機車
    從後方取走是算搶奪還是竊盜ㄚ?
  • sleepylaw
  • 你覺得呢?
  • 法律初學者
  • 自己認為既然手段和平 而且又是寬鬆的持有 竊
    盜也不一定要祕密行之 所以個人覺得是竊盜耶
    不知各位前輩的意見如何?
  • 阿信仔
  • 請教楊律師:
    關於刑法講義提到的加重危險犯,實務認為小偷攜帶螺絲起子會構成本款加重事
    由,但為何講義寫不構成本款加重事由呢?
    講義88頁法條§266至§270下面文字都不見及89頁§362下面文字也不見。
  • sleepylaw
  • TO:法律初學者

    竊盜和搶奪的差別很難區分

    我覺得這個案例

    剛好是個灰色地帶

    都說得通
  • sleepylaw
  • TO:阿信仔

    加重危險犯的部分,你是指第幾頁?

    ================

    88頁法條§266至§270及89頁§362下面

    本來就省略

    我把比較少考的或相同原理的部分省略

    因為本書單純是考試用,而且是速成用的

  • 阿信仔
  • 楊律師您好:
    抱歉,我打錯了不是加重危險犯,而是加重竊盜罪,是指第55頁的刑
    法§321
  • 法律初學者
  • 請教各位前輩~如果檢察官在偵辦起訴時要何罪起
    訴阿?還有律師是不是也可以從竊盜來攻防...
    真是困擾...
  • sleepylaw
  • TO:阿信仔

    對啊,實務是這樣採

    但你再把那頁的文章看清楚

    後半段是寫學者見解

    ===========

    但學者採用折衷的立場,依「一般用途」判斷,
    若是小偷攜帶螺絲起子,其一般用途不是用來傷
    人,所以不會構成本款加重事由,反之,若小偷
    帶著斧頭,其一般用途可以用來傷人,所以會構
    成本款加重事由
  • sleepylaw
  • TO:法律初學者

    檢察官習慣上會從重起訴

    律師習慣上會從輕辯護

    所以檢察官會起訴搶奪

    律師會先拼無罪

    法官有可能會折衷判個竊盜

    =============

    誠所謂〔立志當立高〕

    就像打麻將時

    目標要做成〔清一色〕

    因為至少能胡〔混一色〕

  • Joseph
  • 講師拿了一則超怪的裁判.po出原文
    96 年 台上 字第 3226 號
    裁判案由: 強盜
    裁判日期: 民國 96 年 06 月 15 日
    裁判要旨: 刑法第三百二十八條第一項規定:「意圖為自己或第三人不法之所有,
    以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒,而取他人之物使其交
    付者,為強盜罪」,第二項規定:「以前項方法得財產上不法之利益或使
    第三人得之者,亦同」。是上開第二項之強盜得利罪,並不以「意圖為自
    己或第三人不法之所有」為構成要件。第一審判決論以上開強盜得利罪,
    主文諭知「意圖為自己或第三人不法之所有」,即嫌贅餘。
    ???他的意思是...[強盜得利]不用主觀意圖? or 包含在得財產上不法之利益的
    [不法]?
    和教科書上的說法都不一樣.並以此指摘一審法官?
  • sleepylaw
  • 我也看不懂它的意思
  • Joseph
  • 其實我比較認同實務看法[竊盜罪不可以公然為之,公然=搶奪]
    1.符合一般人民法感情.ex:所有的飛車搶菜籃內錢包者皆小偷? 法官曰:很報歉,
    雖然他是公然在你眼前眼睜睜的奪(偷?)走菜籃內的皮包,但是因為很"和平",誰叫
    你反應不夠快,嚇呆了...所以他只是小偷!!
    2.搶奪=加重竊盜之法定刑,立法者並未對搶奪者過苛.
    3.公然為之者,主觀上法敵對意識較重,客觀上更易造成大眾之驚懼
    4.通說(林東茂師)對擄人勒贖之[贖]採{國語字典}解法->主張要三面關係
    為何對竊取他人之物的[竊]又不查{國語字典}了?
    5.普通刑法乃以自然法為基礎,此有別於特別法等附屬刑法.故其認為對[禁止錯
    務],在普通刑法與特別法應有不同處理....則奈何將最為基礎古老的竊&奪搞到只
    有專家才能解釋...
    6.據上論結,竊人之物者,至少主觀上應秘密為之.
  • Joseph
  • ps.96台上3226搞不懂他在說啥應該很正常.當書記官打錯字好了.
  • Josephlin
  • 小弟有個關於迷信犯&不能犯的申論,請各位大
    哥幫忙看一下,有沒有什麼理論上的盲點or錯誤
    重點在因果關係與自然律

    >通說的迷信犯不具構成要件故意,實以偏蓋
    全....
    刑13II的[預見其發生],實務通說皆認為,不必
    十分確定,認知其可能發生即可.
    然不能否認,若信仰堅定者,有學者謂"真迷信
    犯"其下符養小鬼之心態應該是
    ->可能會有效,真的生效更好.自有間接故意.
    甚至確信其能掌握超自然力量者,亦所在多有.

    今若A預告B將於08:00下咒or用糖(知其為糖)
    下毒,而B於09:00果無疾而終or身心極度不安
    此先就因果關係上論述.
    <有自然科學上結果>
    何謂因果關係?簡之.行為是否造成結果?
    此時通常採條件說.
    其謂造成該結"果"所有不可想像其不存在的條
    件皆為原"因".
    因果又可分自然因果與法律因果,這在類似造成
    死亡,傷害....自然因果律&法律因果律都很清
    楚.就算是不作為犯之法的假設因果.也要依自
    然因果律來假設.
    通常是鑑定....故迷信犯&不能犯,前者科學上
    無法鑑定該超自然力只會鑑定出他種原因.後者
    直接依自然律被排除,即皆可依經驗法則排除.

    <規範上的結果>
    至使不能抗拒,致生危害於安全,足以毀損他人
    名譽,侮辱,致生公共危險...........
    這些比較麻煩,都會有ex行為人主觀說,一般理
    性大眾客觀說,被害人主觀說....
    但亦先由自然律來排除
    ex:你不給錢我就把這杯[水][符水][王水]潑
    到你臉上. 那一個會致生危害於安全?那個會至
    使不能抗拒?
    社會學上的規範評價,必定來自於當代所相信的
    自然律,也就是當代科學,所造成的經驗法則.
    當然,自然律或說科學也會隨時代改變.時間提
    早到2000年前,那王美心肯定有罪,正如哥白尼
    為何會被燒死.
    但今日法官恐不能依所謂"虔誠教徒主觀說"而
    認定其因果, 恐怕會被上級審用"背於經驗及論
    理法則"駁回吧.
    故行為人必定未遂.
    至於其主觀上之法敵對意思,與其行為手段是否
    值得處罰,乃時代背景,非刑法學範疇.
  • sleepylaw
  • 你寫的很好

    僅給你2個思考方向

    =============

    你的標題是

    〔迷信犯是否具構成要件故意?〕

    但內容大多在討論客觀要件

    =============

    〔預見其發生〕vs〔以為其會發生〕

    二者相同嗎?

    都是故意所謂的〔知〕嗎?
  • 感謝楊律師指導.
    這篇報告是我問我們教授,有關王美心案時,她
    叫我寫的報告.
    這編是簡略版.不過否定通說的部分確實太快
    下結論.
    原先我是由由行為論上否定.不過細究之下覺得
    理由實在不充份.
    認知的部分,我po的比較簡略,但報告本身我也
    會再加強的.感謝.
    我們教授的底本例子:甲乃某教派道長,深信已
    盡習得遠古祕法.今與乙結怨,乃下符咒,詛咒
    乙於明日正午死於非命.熟料,乙果於隔日正午
    死於車禍.則甲當如何論處?
    很有意思吧!
    我們教授硬要教我釣魚,儘管有時我只是想問問
    她的看法....害我現在非到萬不得已,實在不
    敢亂問.我上一篇刑訴證據能力的文章也是這
    樣來的.
    唉書記官考試又來了.都快升大三還沒考上,
    想到古早前輩們大三大四就考上律師,真不知
    道那書到底是怎麼念了...
  • JosephLin
  • 針對版友"山月"的問題,小弟剛好有點意見:
    還請諸位不吝指教.
    >Q.我們在使用msn時,系統可以自動紀錄對話
    ,這樣算不算竊錄呢?
    >A.既是自動,則客觀上使用人並無行為.
    再依一般msn用戶言,當知道系統會有記錄,
    亦可認為對該文字對話並無"合理期待隱私".
    當然若事先表示請對方關閉記錄功能則另
    當別論.
    >Q.刑法第315-1vs通監法vs刑訴法
    >A.這裡正是精彩的爭議,還燒到訴訟法去了.
    請注意,以下各點,各種立場都有,此為個人見
    解.
    1.通監法於私人可否援用以阻卻違法?
    a.實務似持肯定說
    小弟:否定說
    理由>通監法應當是規範國家vs人民,換個
    角度講其乃付予國家監察人民權力的法律.
    私人應不得直接援用為阻卻違法事由.正如
    同我們不會去引警察職權行使法...
    但,其法理有與他阻卻違法事由競合者,自
    可阻卻違法ex對恐嚇電話的錄音,但非直
    接引其法條.
    2.刑315的"他人"&"非公開"
    a."他人"的判斷在"第三人"故無爭議,但若涉
    及"參與之一方"其判斷重點應在於
    "非公開之程度".
    簡之,對內公開不代表可以私錄.
    ex:審判在法庭上公開,但不得私錄.
    ex:機關or公司開會時亦常要求不得私錄.
    故在極其私密之行為上(ex:作愛),其依社
    會一般理性人之認知,當可知是"只許作
    不許錄",錄了就屬於"無故的他人"
    有罪.
    當然,如有可認為同意之客觀情況.另當
    別論
  • sleepylaw
  • 真巧,和我同時間回答

    我覺得你寫的也言之成理
  • JosephLin
  • 再對"山月"網友的Q,先點一下.
    您可能是書讀太多種,每種只讀一遍?觀念似乎
    很亂...
    一、在行為人無特殊認知下(乙糖尿病)
    拿砂糖給人吃,有沒有製造法所不容許的
    風險?
    拿砂糖給人吃,通常是否足生死亡結果?

    二、過失犯的主觀構成要件? 除了有認識過失
    其主觀個人因素只在罪責階層才會出現吧.
    如果是有認識過失,那重點是在"確信不發生".

    三、小弟沒看過鄭老師的書,實在不清楚您在
    講啥?
  • JosephLin
  • {通姦活動中之合理期待隱私?!}
    今天念姜世明老師的民訴證據法實例研習1
    民訴上對通姦的違法搜證,其證據排除
    也是採用刑訴158-4個案權衡.
    但注意!這是實務上極少數見解,一般民庭通常
    對證據排除超冷感的.
    該案於刑庭上認證據ok,判有罪後,附帶民事
    移民庭.
    民庭把證據排除掉了.
    [臺灣高等法院90年訴139號]
    >惟被告縱有原告主張之通姦情事,然彼等當
    >時置身丙○○住家臥室內,其外有鐵窗石棉瓦
    >覆蓋,屬具有合理期待不會被偶然或惡意所
    >侵入或監視之場所,而彼等於屋內為性行為
    >,屬個人身體及無欲公開之私密活動,屬民
    >法第一百九十五條第一項隱私權所欲保護之
    >人格法益及憲法所保障之範疇
    小弟是覺得這裡容易另人引申成
    [犯罪行為中亦有合理期待之隱私]
    倒不如明講是經權衡後,排除證據.
    或如同刑庭直接引正當防衛法理->證據可用.
    另外這裡亦引出更深沉的問題.
    婚姻or家庭制度要不要保護?位階如何?
    民事離婚之"合意性交"要不要再放寬?
    姜老師立場小弟雖非十分贊同,但本書仍值
    推薦.
  • sleepylaw
  • 通常民庭法官會照抄刑事判決

    因為忙不過來

    這表示這個判決的法官很認真
  • kuanying
  • 您好:

    我是非法律系準備國考的學生
    今天剛好也唸到這個考題,有問題想請您指點

    甲一人獨居,因寒流來襲在家打算藉酒取暖後
    就寢,不久已至酒醉未料竟有竊賊闖入甲因飲
    酒過量,除制服竊賊外更持木棍將竊賊打死,
    甲應負何刑責?

    我的想法簡述如下:
    1.依德國原因自由模型學理,本案因為行為人欠
    缺"在完全責任能力時對特定法益侵害或預見可
    能性",因而非原因自由行為類型而屬於所謂"麻
    醉狀態下違法行為",非我國刑法所能掌握.
    2.倘依我國刑法19規定,則行為人的違法行為,
    最後會因為19之3其自招酒醉而回復其責任,而
    要處罰.因為新法根本審不到行為人是否"在完
    全責任能力時對特定法益侵害或預見可能性"這
    ㄧ塊~

    我的問題在於"麻醉狀態下違法行為"的認定:
    有個教科書常出現的例子如下:

    甲在深山中半夜喝酒爛醉後舞劍,揮舞之中刺死
    恰巧在旁邊草叢中迷路的遊客乙

    這個例子林東茂老師與張麗卿老師皆用"麻醉狀
    態下違法行為"處理而排除罪責

    可是我覺的甲主觀上並沒有構成要件故意或構
    成要件過失
    是否可直接用刑法12條排除就好了,而不會審到
    責任的層次?
    故意的部份,因為甲沒有直接也沒有間接的故意
    過失的部份,若用新過失論審甲沒有違背注意義
    務,沒人想的到半夜在深山中舞劍剛好有遊客會
    迷路經過~若用客觀歸責審也是沒有創造風險~
    故甲也無構成要件過失可言這樣一個無故意過
    失的行為,是否直接用12條排除犯罪就可以了?
    勞煩您指點,謝謝您~
  • josephlin2
  • 林東茂老師,刑法綜覽
    第四版,1-154頁
    第五版,1-150頁.
    您可能有所誤解.
    他的觀點就是刑法12條啊!請再看一遍.
    主客觀構成要件就不該當了.
    但考這種題目時,刑19也要論述一下,為
    何不該當.
  • sleepylaw
  • 本題的確有可能直接認為無故意過失

    因為本題若在實務審判,也有可能以無故意過
    失而阻卻犯罪

    但因為刑法19條的立法不當

    仍有可能成立犯罪(雖然該條是規定責任能
    力,但仍有擴張解釋到主觀構成要件之空間)

    因為答題時,最好要提到刑法19條

    ====================

    另外

    若不談國考或實務審判

    我個人偏向本題並無製造法不容許的風險

    因為我一直認為甲根本沒做錯什麼

    喝酒是合法的權利,甚致可講成是憲法上的自
    由權

    就連喝到醉,,甚致可講成是憲法上的自由權

    我們當然知道喝酒有可能醉,醉可能有風險

    那怎麼辦?

    愛酒人士唯一能做的,就是躲在最安全最隱密
    的地方喝酒

    在家裏關起門來喝,或者躲在深山喝酒

    我特別選一個最不可能傷害到別人的地方行使
    我憲法上的自由權

    為何要成立犯罪?

    ====================

    但這只是個人奇特的偏好和見解

    不見得正確

    而且我也只是為我未來的夢想鋪路

    因為我一直夢想在深山中嚐試多P露天派對

    萬一剛好遇到小學生登山交遊

    我打算以此抗辯

    嘿嘿
  • kuanying
  • 還有一題學理上過失原因自由行為與我國刑法
    19條適用上差異的問題想請教,謝謝您.

    在過失原因自由行為類型中,有一類型係原因設
    定階段對特定法益侵害有預見可能性,而於結果
    行為階段故意違犯的類型

    比如說:

    甲為酒品不佳之人,有酒後鬥毆前科,某日受邀
    飲宴,甲自信不會再犯酒後傷人的惡行.不料酒
    過三巡,在泥醉狀態之下打死鄰桌客人

    此例依原因自由行為學理甲的行為乃過失原因
    自由行為類型~應負過失致死刑責

    然因刑法第19條第3項之規定,欠缺"行為人完
    全責任時對特定法益侵害或預見可能性"之明
    文,倘依我國刑法規定論處,則甲之行為會先具
    備故意殺人罪的構成要件該當性與違法性,後於
    罪責層次則因其飲酒自招無責任狀態而不得適
    用19條第1項之規定,必須以故意殺人罪論處.

    我的疑惑即在於因為學理與刑法規定差異於"行
    為人完全責任時對特定法益侵害或預見可性"之
    有無,倘在依刑法規定的情形下,將無法審酌學
    理上對原因階段"上開行為人甲對於自身酒品不
    好而自信不發生違法行為的情況",只能依其殺
    人實行行為所違犯之殺人罪處罰之,而缺乏了過
    失原因自由類型所需具備的完整結構.
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